Transparensens vilkårlighet

Av Johan André Eikrem og Carl Emil Bull Berg

1. Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol

Artikkelen er ment å rette et kritisk søkelys mot mulige konsekvenser og utfordringer for Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol dersom domstolen velger å følge den vitenskapelige tilnærmingen som er beskrevet i Knut Martin Tande sin artikkel ”Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen” fra 2011.

At en av hovedoppgavene til Høyesterett er i dag å være en prejudikatsdomstol er utvilsomt, noe som blant annet kommer til uttrykk i prosesslovgivningen som setter en ramme for hvilke saker som kan ankes inn for Høyesterett. I tvisteloven § 30-4 og straffeprosessloven § 323 kommer det frem at samtykke til anke ”skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett”. Tydeliggjøringen av rollen som prejudikatsdomstol har også gitt seg utslag i at antallet saker som hvert år blir behandlet av Høyesterett har blitt sterkt redusert de siste tiårene.

Det må i denne sammenhengen erkjennes at når Høyesterett opptrer som prejudikatsdomstol er kommunikasjon et særlig sentralt hensyn som må ivaretas. Kommunikasjonen er ikke kun rettet mot sakens parter, men mot enhver rettsanvender og borger som ønsker klarhet i rettstilstanden samt utviklingen på det aktuelle området. Skal Høyesterett være en effektiv prejudikatsdomstol må domstolen være en effektiv formidler, hvorav tydelig kommunikasjon er svært sentralt. De utfordringene som artikkelen vil belyse knytter seg nettopp til forholdet mellom anvendelsen av den vitenskapelige tilnærmingen og Høyesteretts behov for en effektiv og tydelig kommunikasjon for å slik kunne oppfylle rollen som prejudikatdomstol.

2. Identifikasjonsproblemet

2.1 Vilkårlighet skapt gjennom transparens 

Et problem som kan oppstå som et resultat av en anvendelse av den vitenskapelige tilnærmingen i Høyesterett er det vi kaller ”identifikasjonsproblemet”.

Et sentralt poeng ved den vitenskapelige tilnærmingen er å gi retningslinjer som rettsanvenderen kan benytte når han/hun skal foreta individuelle valg og vurderinger. Grunnleggende i denne sammenhengen er blant annet at rettsanvenderen skal opptre transparent og helhetlig i sin rettslige argumentasjon. I forlengelsen av dette kritiserer blant annet Tande hvordan Eckhoffs avveiningsmodell åpner opp for en harmonisering på slutningsstadiet, herunder at rettsanvenderen har identifisert rettslige relevante argumenter, og tatt valg og vurderinger i den anledning, som ikke blir eksplisitt inkludert i den rettslige argumentasjonen. Dette til tross for dens deltagelse i rettsanvenderens tankeprosess.

Selv om det riktig nok er kritikkverdig å utelate slutninger eller relevante problemstillinger vil en endring på dette punktet kunne medføre at Høyesteretts avgjørelser blir mer omfattende og mer uoversiktlige. Påstanden bygger på erkjennelsen av at tankeprosessen som leder frem til svaret på et rettsspørsmål ikke uttømmende blir representert i det formelle resultatet. Denne prosessen kan nemlig inneholde mange individuelle valg og vurderinger, uten at det formelle resultatet overhodet eksplisitt bærer preg av dette. Årsaken er ikke kun praktiske eller tidsmessige begrensninger, men også fordi rettsanvenderen ønsker å kommunisere effektivt og tydelig. Det vil nemlig kunne virke retorisk mindre overbevisende om rettsanvenderen for eksempel oppstiller et mangfold av problemformuleringer og i tillegg drar med seg alle slutningene inn i harmoniseringsprosessen. En retorisk mindre overbevisende argumentasjon vil i neste omgang kunne svekke tilliten til domstolene og i ytterste konsekvens tilliten til hele rettssystemet.

Særlig for en prejudikatdomstol vil eksistensen av tillit være en grunnleggende premiss for å kunne oppfylle sin funksjon. For at Høyesterett skal oppfylle denne funksjonen er domstolen derfor avhengig av en viss frihet med tanke på hvilke prioriteringer den kan ta når det kommer til hva den vil utelate i domspremissene. En endring på dette området vil kunne lede til to problemer.

For det første vil det bli vanskeligere å vite hvilke deler av domspremisset som er inkludert fordi dommeren ønsker at det skal formidles, og hvilke deler som inkluderes som følge av et ønske om å oppfylle de vitenskapelige idealene. Altså vil det bli mer utfordrende å identifisere de aspektene som dommeren genuint ønsket å inkludere. Samtidig er disse aspektene helt sentrale å identifisere på grunn av betydningen disse har for det aktuelle rettsspørsmålet og for det aktuelle rettsområdet i fremtidige tvister.

En slik situasjon, hvorav det sentrale blir å identifisere det dommeren genuint ønsker å formidle, vil by på mange ulike tolkningstilnærminger som vil kunne medføre en viss vilkårlighet. Ikke bare vil dette føre til utfordringer for den alminnelige rettsanvenderen som kan mistolke prejudikatets kjerne, men også for andre høyesterettsdommere eller dommere i lavere instanser vil dette bli en utfordring. Selv om en slik risiko allerede eksisterer vil den bli ytterligere forsterket av den nevnte utfordringen. Et fokus på transparens gjort i kvalitetssikringsøyemed for å hindre vilkårlighet vil da kunne medføre det motsatte – en vilkårlighet skapt gjennom transparens.

Det andre problemet i denne sammenhengen er at analysearbeidet selvsagt vil bli mindre tilgjengelig for ikke-akademikere. Årsaken til dette er domspremissene blir mer omfattende og tekniske, noe som vil føre til et mer utfordrende identifikasjonsarbeid for å få klarhet i domspremissenes sentrale aspekter.

Problemet med lengre og mer uoversiktlige avgjørelser som følge av etterlevelse av de vitenskapelige idealene har heller aldri vært mer relevant. I de siste tiårene er norsk rett blitt gjenstand for omfattende internasjonalisering og de færreste rettsområder er uberørt av internasjonale rettsregler. Årsaken til dette er den teknologiske utviklingen som har gitt tilgang til et enormt kildetilfang samtidig som den globalrettslige utviklingen også har introdusert det komparative perspektivet i større grad. Kombinert med at samfunnet er mer gjennomregulert enn noen gang er tankeprosessen som leder frem til besvarelsen av et rettsspørsmål blitt langt mer komplisert og omfattende. Sett i lys av dette vil det å kombinere den vitenskapelige tilnærmingen med Høyesteretts forsterkede rolle som prejudikatsdomstol, og de kravene dette setter til kommunikasjon, være lite heldig.

2.2 Identifikasjonsproblemet illustrert ved ratio decidendi, konstruert ratio decidendi og parallelltolkning

Det vil nedenfor gås nærmere inn på de konkrete måtene å anvende et prejudikat på for å illustrere hvordan identifikasjonsproblemet mer konkret kan utarte seg. Det må presiseres at problemet ikke slår inn med lik tyngde ved alle måtene som prejudikat kan anvendes på. Utfordringen slår sterkest inn ved anført og konstruert ratio decidendi. Ved parallelltolkning vil problemet være mindre siden likhet i faktum er det som legitimerer prejudikatsvirkningen. Likevel vil det også her oppstå en ulempe.

Parallelltolkning tar utgangspunkt i at likheter i faktum mellom tidligere avgjort sak A og pågående sak B, tilsier at samme løsning X bør anlegges. Som sagt fremstår denne prejudikatsformen som upåvirket av identifikasjonsproblemet – det er nemlig faktum som står i fokus. Men når formidlingsevnen til Høyesterett blir svekket blir det vanskeligere å vite hvilke deler av faktum – med tilhørende rettslige argumenter – som har vært avgjørende. Forutsatt at sak A og B ikke er helt identiske vil det være mer utfordrende å vite om det var sak A sine likheter med sak B som var sentralt for løsning X, eller om det var rettslige argumenter som tilhørte en av ulikhetene mellom A og B som gav løsning X. Dette er selvsagt en tematikk som alltid er relevant, men jo lengre og mer uoversiktlig avgjørelsene blir, jo mer utfordrende blir det å identifisere de avgjørende aspektene, med den konsekvens dette medbringer for identifikasjon av faktumsparalleler som kan representere et argument for samme løsning i en senere sak.

Dersom man forsøker å bygge på de rettssetningene i dommen som var nødvendige for å begrunne resultatet, altså ratio decidendi, vil det oppstå utfordringer med å identifisere de nevnte rettssetningene. Utfordringen kan føre til at den enkelte rettsanvender overhodet ikke evner å identifisere de nødvendige rettssetningene eller utfordringen kan føre til at rettsanvender A og rettsanvender B identifiserer ulike nødvendige rettssetninger. Dette er riktig nok en fare som eksisterer allerede i dag, men med en vitenskapelig tilnærming vil faren øke. For en tilnærming som tar sikte på å redusere vilkårligheten i rettsanvendelsesprosessen er dette et paradoks.

En utfordring i forlengelsen av dette er at siden Høyesterett er en prejudikatdomstol som skal gi signaler for fremtiden er det mindre grunn til å skille mellom obiter dictum, uttalelser som ikke er nødvendig for å begrunne resultatet, og ratio decidendi. Om man i tillegg til denne allerede eksisterende utfordringen skal anvende den vitenskapelige tilnærmingen vil rettsanvenderen få en enda vanskeligere jobb med å identifisere dommens obiter dictum. En ytterligere konsekvens er at den pågående utviklingen der Høyesterett driver mer rettsavklaring og rettsutvikling gjennom økt bruk av obiter dictum kan bli reversert.

Årsaken er at deler av legitimeringsgrunnlaget til eksistensen av obiter dictum er at når Høyesterett først velger å komme med en slik tilleggsbemerkning uten at den har relevans for resultatet så antas dette å være nøye gjennomtenkt. Resultatet av en vitenskapelig tilnærming er som nevnt at flere momenter som ikke har direkte betydning for resultatet vil inkluderes i den rettslige argumentasjonen på grunn av fokuset på transparens. Selv om Høyesterett har et svært bevisst forhold til sine valg og vurderinger vil den nåværende presumsjonen om at slengbemerkninger utgjør et obiter dictum i ytterste konsekvens kunne stå for fall. Begrunnelsen for dette er at den virkelige slengbemerkningen som utgjør obiter dictumet kun vil bli en del av mengden av andre uttalelser og slengbemerkninger som reelt sett blir introdusert gjennom anvendelsen av den vitenskapelige tilnærmingen. Det å identifisere obiter dictumet vil i verste fall bli som å lete etter nålen i høystakken.

Når det gjelder konstruert ratio decidendi konstruerer rettsanvenderen en rettssetning ut fra Høyesteretts uttalelser. Det sier seg selv at en slik konstruering blir mer krevende jo flere kommunikasjonsforstyrende elementer den aktuelle dommen har. I en rettsanvenders hverdag med høyt arbeidspress og begrenset tid vil en slik utvikling ikke være ønskelig.

3. Tilsynelatende dissens

Tematikken som har blitt beskrevet ovenfor vil også skape et annet problem – en oppfattelse av dissens. En tilsynelatende rettslig uenighet vil nemlig kunne oppstå ved etterlevelse av de vitenskapelige idealene. En kan forestille seg en uenighet mellom dommer A og dommer B om tolkning av en rettskilde. Begge tilnærmingene befinner seg innenfor legitimitetsintervallet som det aktuelle rettskildematerialet statuerer. I dagens metodiske tilværelse vil det kunne hende at dommer A og dommer B ser hen til harmoniseringsprosessen før de eksplisitt begir seg ut i en rettslig diskurs rundt uenigheten i deres tolkning av rettskilden. Dersom de betrakter diskursen til å ikke ha betydning for harmoniseringen vil de kunne «harmonisere på slutningsstadiet».

Som nevnt under punkt 2 er dette noe Tande retter sterk kritikk mot. Ikke bare bryter dette med målet om transparens og idealet om en helhetlig tilnærming, men det vil heller ikke tilstrekkelig ivareta det verdimessige grunnlaget som autoriserer rettskilden. Videre kan det tenkes at det vil bryte med den eksplisitte oppfordringen til å ivareta koherens på rettsområdet og i rettssystemet. Årsaken til dette er at manglende adressering av tekniske og relevante spenninger, til tross for deres «unødvendige» karakter, lite trolig vil tilfredsstille kravet til koherens, ei heller den etiske oppfordringen til grundighet i den juridiske analysen. Den manglende tillatelsen til å harmonisere på slutningsstadiet vil kunne hemme anvenderen av den vitenskapelige tilnærmingen ved at en ikke kan spare mottakeren for unødvendige drøftelser. En legger slik opp til domspremisser som hverken representerer elementer av betydning for den konkrete konfliktløsningen eller elementer som betraktes som interessant i et prejudikatsperspektiv, men drøftelser som i mange tilfeller utelukkende vil ha akademisk interesse. En slik utpreget teknisk og til dels akademisk drøftelse vil fremstille dommer A og dommer B mer uenige enn det de under dagens metode fremstår til å være – en tilsynelatende dissens. Å fremheve tekniske uenigheter kan være positivt i et akademisk miljø, men all den tid effektiv kommunikasjon er et hensyn som må ivaretas dersom rollen som prejudikatsdomstol effektivt skal bekles er dette langt mer problematisk.

4. Men hva med verdiene?

Den ovennevnte kritikken har særlig tatt utgangspunkt i de vitenskapelige idealene, men for øvrig har den ikke i særlig stor grad adressert det mest sentrale aspektet som trekkes frem i Tandes artikkel; nemlig den verdipregede tilnærmingen i den rettslige argumentasjonen.

I denne sammenhengen må det pekes tilbake på hva som ble skrevet innledningsvis; nemlig at Høyesteretts mandat som prejudikatsdomstol ikke ene og alene er et resultat av en selvdefinert prosess, men derimot som et resultat av en prosess som i dag har forankring i blant annet tvisteloven § 30-4 samt straffeprosessloven § 323. Å slutte at mandatet har sterk demokratisk legitimitet må derfor anses som lite kontroversielt.

Dersom Høyesterett skal ivareta de grunnleggende rettsstatlige verdiene som autoriserer de ulike rettskildefaktorene, og slik følge den vitenskapelige tilnærmingen, vil dette nødvendigvis medføre en helhetlig og transparent opptreden. Om ikke vil det være umulig å etterprøve om Høyesterett faktisk har balansert verdiene. Imidlertid vil en slik transparens som nevnt ikke harmonere overens med Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol og de nevnte kravene som på grunn av dette stilles til kommunikasjon. Sett i lys av at Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol har demokratisk legitimitet vil det å benytte den vitenskapelige tilnærmingen, satt på spissen, være å sette seg opp mot landets lovgivende organ; Stortinget. For en metodisk tilnærming som bygger på å ivareta de grunnleggende rettsstatlige verdiene, herunder demokratisk legitimitet, vil dette være et paradoks.

5. Mulige innvendinger mot artikkelforfatternes kritikk

Det er på det rene at den vitenskapelige tilnærmingen erkjenner at dens prinsipper ikke kan etterleves fullt ut, men at man er nødt til å inngå kompromisser med den praktiske realiteten. Dette kan ved første øyekast virke å være et mulig svar til deler av kritikken; nemlig at den vitenskapelige tilnærmingen tar et tilsiktet forbehold om mulige ulemper ved tilnærmingen ved å akseptere behovet for pragmatisme i rettsanvendelsen og slik åpner opp for at den enkelte rettsanvender kan inngå ulike kompromisser. En slik mulighet vil kunne sikre en balanse mellom anvendelsen av den vitenskapelige tilnærmingen og behovet for en effektiv kommunikasjon i rettsanvendelsesprosessen.

Det første problemet med denne aksepten av pragmatisme er begrunnelsen. Begrunnelsen er ikke gitt som følge av en erkjennelse av at de grunnleggende prinsippene ved den vitenskapelige tilnærmingen kan ha visse ulemper og at disse ulempene kan avbøtes ved en viss pragmatisme. Derimot virker hovedbegrunnelsen å være gitt som en følge av de ressurs- og tidsmessige begrensningene som eksisterer i en jurists arbeidshverdag:

” Det er nesten ingen grenser for hvor mange spenninger og problemstillinger en kan avdekke med utgangspunkt i rettskilde- materialet, dersom det dreier seg om mer komplekse problemstillinger. Særlig tatt i betraktning de tidsmessige begrensninger en rettsanvender er undergitt i det praktiske rettsliv, kan en ikke forvente at alle disse sammenhengene klarlegges optimalt, slik at de vitenskapelige idealene etterleves fullt ut.” Tande s.19.

Den pragmatismen som den vitenskapelige tilnærmingen legger opp til kan på bakgrunn av dette naturligvis ikke være en tilsiktet imøtegåelse av potensielle ulemper ved tilnærmingen.

Det andre problemet med aksepten av pragmatisme i rettsanvendelsesprosessen er at den vitenskapelige tilnærmingen i stor grad ble introdusert som en kritikk av den tradisjonelle juridiske metodens manglende veiledning ved rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger, hvorav denne manglende veiledningen skaper en mulighet for snarveier og fleksibilitet. Dette medfører at jo mer pragmatisme man tillater og fortsatt betrakter som en legitim anvendelse av den vitenskapelige tilnærmingen, jo lengre vekk flytter man seg fra kritikken som på mange vis bygger fundamentet for den vitenskapelige tilnærmingen. Fundamentet for tilnærmingen virker dermed å stå utstøtt som følge av arkitektens erkjennelse av at det å lage en skisse over et byggverk versus det å rent praktisk reise et byggverk er to forskjellige ting.

Det tredje problemet er at den vitenskapelige tilnærmingen ikke gir noen retningslinjer for hvordan man skal balansere de grunnleggende prinsippene som representerer det ideelle mot de praktiske realitetene som rettsanvenderen må inngå forlik med:

”Men avviket fra det ideelle kan ikke være for stort før det blir betenkelig med tanke på vurderingens eller avgjørelsens rettslige holdbarhet eller legitimitet. Det vil ofte være slike avvik som gjør at andre i ettertid kan påvise valg og vurderinger som ikke er foretatt eller synliggjort i tilstrekkelig grad, og som danner grunnlaget for kritikk eller innvendinger mot den rettslige argumentasjonen.” Tande s.20.

Med andre ord overlates den enkelte rettsanvender i stor grad til seg selv og man er på mange måter tilbake til problemet som den vitenskapelige tilnærmingen tok sikte på å redusere; vilkårlighet ved rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger. Når Tande påpeker at den enkelte rettsanvender gjennom hele rettsanvendelsesprosessen må foreta individuelle valg og vurderinger, og balanseringen mellom det ideelle og det praktiske således til stadighet vil oppstå, må det anses kritikkverdig at rettsanvenderen ikke gis nærmere veiledning.

Kritikken i artikkelen vil dermed bli svekket eller styrket alt etter hvor mye pragmatisme rettsanvenderen tillater seg som følge av ressurs- og tidsmessige begrensninger. Ettersom den vitenskapelige tilnærmingen gir manglende veiledning for balansegangen vil det være vanskelig å bastant uttale seg om hvor sterke problemene vil bli i praksis. Kritikken vil imidlertid alltid være av relevans, såfremt en iverksetter de vitenskapelige idealene om etterprøvbarhet gjennom synliggjørelse av tankeprosessen og de individuelle valg og vurderinger.

Kilder:

Knut Martin Tande, Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen