Transparens og vilkårlighet – et tilsvar

Injuria.no • 29. mai 2017

Skrevet av Peder Jøsendal

1. Innledning

I artikkelen Transparensens vilkårlighet har Johan André Eikrem og Emil Johan Bull Berg formulert en kritikk mot den vitenskapelige tilnærmingen, slik denne er fremstilt i Knut Martin Tandes artikkel Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen, Jussens Venner 2011 s. 1-36. De mener at Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol ikke lar seg forene med den vitenskapelige tilnærmingen.

Kjernen i kritikken fra Eikrem og Berg ser ut til å være at «Høyesteretts behov for en effektiv og tydelig kommunikasjon» ikke kan oppnås dersom dommerne der må forfatte sine vota i tråd med kravene som stilles til juridisk argumentasjon i den vitenskapelige tilnærmingen. Høyesterett får i Eikrem og Berg sin kritikk valget mellom å fungere som prejudikatdomstol og å «anvende den vitenskapelige tilnærmingen».

Tarjei Ellingsen Røsvoll har skrevet et tilsvar, hvor han tar tak i sentrale deler av Eikrem og Berg sin artikkel. Jeg mener at Røsvolls svar er godt, og vil i det følgende bare ta tak i enkelte deler av Eikrem og Berg sin artikkel og påpeke innvendinger mot disse.

2. Tilsier risikoen for lengre dommer at Høyesterett bevisst skal utelate argumenter?

Eikrem og Berg skriver at «[s]elv om det riktig nok er kritikkverdig å utelate slutninger eller relevante problemstillinger vil en endring på dette punktet kunne medføre at Høyesteretts avgjørelser blir mer omfattende og mer uoversiktlige». Det vil «kunne virke mindre retorisk overbevisende» å trekke inn ethvert relevant argument, som igjen «kunne svekke tilliten til domstolene og i ytterste konsekvens tilliten til hele rettssystemet».

Overordnet fremstår det som rart at man som jurist mener at det gjelder som en generell regel at desto flere argumenter man inntar i et juridisk resonnement,  og desto lengre det blir, desto mindre retorisk overbevisende vil resonnementet være. Eikrem og Berg skulle da presumptivt synes at bl.a. Rt. 2010 s. 535 P (Opplysningsvesenets fond), Rt. 2012 s.  1985 P (Lengeværende barn I) og Rt. 2012 s. 2039 P (Lengeværende barn II), bare på grunn av dommenes lengde, fremstår som retorisk lite overbevisende.

At man f.eks., som Skoghøy, Tvisteløsning, 2 utg. 2014 s. 392-393, fremsetter velbegrunnede innvendinger mot flertallets løsning i Lengeværende barn II, er én sak. Eikrem og Berg ser på sin side ut til å mene at mengden argumenter og dommens lengde i seg selv er en trussel mot Høyesteretts tillit i rettssystemet. Dette fremstår som svakt fundert kritikk. I de nevnte plenumsdommene ville det være problematisk om førstvoterende eller de dissenterende dommerne utelot slutninger eller relevante problemstillinger for å korte ned lengden på votumet i saker av så stor betydning.

Dersom man ikke leser Eikrem og Berg i verste mening, er det ikke vanskelig å dele noe av bekymringene de fremsetter. Tande erkjenner da også i sin artikkel at i kompliserte rettsspørsmål vil mengden potensielle argumenter, spenninger og rettskilder være så stor at man ikke lett kan inkludere alle tenkelige betraktninger i det juridiske resonnementet uten at resultatet til slutt vil gå over alle støvleskaft. Dette er imidlertid noe annet enn å mene at man skal utelate relevante slutninger eller problemstillinger. Relevans er noe som må vurderes. Den vitenskapelige tilnærmingen krever at man har et bevisst forhold til hvilke slutninger og problemstillinger man kutter, og at man unngår å kutte slutningsbidrag som yter motstand mot ens standpunkt.

Et eksempel her kan være problemstillingen om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold. Det ville være en enkel løsning å fremheve NOU 2001:32 B s. 654, Schei m.fl. Tvisteloven, kommentarutgave, 2. utg. 2013 s. 40-44 og Skoghøy, Tvisteløsning, 2. utg. 2014 s. 444-452 til støtte for at man i saker om gyldigheten av offentlige vedtak også må saksøke den vedtaket gjelder. Spørsmålet har nå blitt avklart i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2015 s. 641 A, hvor Høyesterett nettopp avklarer det spenningsforholdet som finnes mellom NOU 2001:32 og juridisk teori på den ene siden, og en uttalt lovgivervilje på den andre siden. Avveiningen falt ut til lovgivers fordel. Dersom Høyesterett hadde kuttet argumenter av hensyn til effektivitet i denne saken, ville avgjørelsen ikke være like tydelig, den ville ikke være like avklarende, og den ville ikke i like stor grad være et markert brudd med den rådende oppfatningen i den sentrale sivilprosessteorien. (Om løsningen er den beste, vil det vel antakelig fortsatt være delte meninger om, se særlig Skoghøy, som for sin del mener at den løsningen som nå er stadfestet av Høyesterett «ikke [er] til å leve med», jf. Tvisteløsning s. 447).

Et annet eksempel kan være dommen inntatt i Rt. 2005 s. 117 (Osen-dommen). Saken gjaldt domstolenes kontroll med det såkalte forvaltningsskjønnet. I 1995 ble tre russiske elvebåter innført til Norge med midlertidig avgiftsfritak, som ble gitt fordi båtene skulle repareres og utføres. Verftet som skulle stå for reparasjonen gikk konkurs før gjenutføringsfristen. Båtene ble flyttet til flere verft før de til slutt ble overdratt til Reidar Magne Osen i 1997. Gjenutføringsfristen hadde da for lengst gått ut. Osen visste ikke at det ikke var betalt avgift for båtene, og selgeren hadde uttrykkelig uttalt at alt var i orden med innførselen. Osen ble pålagt å betale innførselsavgiften, en avgjørelse han brakte inn for retten.

Det avgjørende for om Osen måtte betale innførselsavgiften, var etter dagjeldende tollov § 37 om han «etter tollvesenets skjønn ikke [var] noe å legge … til last». Spørsmålet her var om vedtaket var undergitt tollvesenets frie skjønn slik at prøvingsretten var begrenset.

Førstvoterende tar i avsnitt 47 utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd og konkluderer med at den «taler for at skjønnet ikke kan overprøves», et synspunkt han også finner støtte for i forarbeidene.

Førstvoterende faller imidlertid ned på motsatt konklusjon. I avsnitt 48 skriver han:

«En regel hvor vareeierens aktsomhet er unntatt fra domstolenes prøvingsrett, reiser imidlertid grunnleggende rettssikkerhetsspørsmål. Og da dette rettssikkerhetsaspektet ikke er nærmere drøftet i forarbeidene, reduseres vekten av lovens ordlyd og forarbeidene. Den manglende drøftelsen gir grunn til å tvile på om det var lovgiverens overveide standpunkt at bestemmelsen skulle ha det innholdet som lovens ordlyd og forarbeidene umiddelbart kunne tyde på.»

Videre skriver han i avsnitt 51 at det ville være «uakseptabelt om kreditor for kravet – som kan utgjøre store beløp – skulle avgjøre spørsmålet med endelig virkning. Dette standpunktet ville være i dårlig samsvar med rettssikkerhetshensynet og den rådende oppfatning om omfanget av domstolenes prøvingsrett».

Etter dette prøver førstvoterende om Osen kunne legges «noe … til last» for hans manglende kunnskap om fortollingen.

Igjen gjør Høyesterett det som Eikrem og Berg synes å advare mot – de trekker eksplisitt frem, synliggjør og avklarer de motsetningene som finnes i rettskildematerialet, som i dommen var en klar lovtekst men svake forarbeider på den ene siden, og grunnleggende rettssikkerhetshensyn på den andre siden.

Eikrem og Berg peker videre på to konkrete utfordringer dersom dommerne i Høyesterett skulle forfatte sine vota i tråd med kravene som oppstilles i den vitenskapelige tilnærmingen, og den risikoen dette medfører for at votaene vil bli mer omfangsrike.

For det første mener de at det vil bli vanskelig å vurdere hvilke argumenter dommeren mener er relevante, og hvilke argumenter dommeren føler seg programforpliktet til å inkludere bare fordi den vitenskapelige tilnærmingen tilsier det.

Problemstillingen fremstår som søkt. Den vitenskapelige tilnærmingen fordrer et bevisst forhold til rettskildematerialet, også den delen som yter motstand mot den løsning dommeren etter hvert finner best støtte for. De slutningsbidragene som kan trekkes ut fra rettskildematerialet, og som er av betydning for løsningen av rettsspørsmålet, vil dommerne i Høyesterett alltid ha en selvstendig interesse i trekke inn for å belyse rettsspørsmålet. Og det finnes vel ingen dommer i Norge som, slik Eikrem og Berg forutsetter, trekker inn eller la være å trekke inn premisser basert på hva hun «genuint ønsker».

I hvilke tilfeller Eikrem og Berg sin frykt skulle slå til, er med andre ord vanskelig å se.

For det andre mener Eikrem og Berg at analysen av Høyesteretts praksis vil bli vanskeligere for dem som ikke har mastergrad i rettsvitenskap dersom dommerne skulle forfatte sine vota i tråd med den vitenskapelige tilnærmingens krav til juridisk argumentasjon.

Til dette kan det først og fremst innvendes at problemet nok er overdrevet: Selv om Høyesteretts avgjørelser ofte er av stor betydning for mange, og avgjørelsene er offentlig tilgjengelig og kan leses av enhver, er avgjørelsene neppe foretrukket lesning for folk flest.

Dessuten er heller ikke denne kritikken treffende. Høyesterett behandler rettsspørsmål det ofte krever juridiske forkunnskaper for å kunne sette seg inn i på en givende måte, og slik som domsanalyse medfører adskillig frustrasjon for oss jusstudenter, vil det nok også medføre adskillig frustrasjon for dem som ikke studerer jus. Men frustrasjonen ville fort bli mindre for oss alle dersom Høyesterett f.eks. unngikk ulne henvisninger til «verdivalg», slik førstvoterende gjør i dommen inntatt i Rt. 1999 s. 203 (Steriliseringsdommen). Hadde dette «verdivalget» vært gjort transparent, ville dommen med ett blitt bedre og mer veiledende lesning.

En fersk dom som kan være et eksempel på hva den vitenskapelige tilnærmingen krever av rettslig argumentasjon, er inntatt i HR-2017-753-A. Spørsmålet var om det kan tilkjennes erstatning ut over den offentlige salærsats i en så vanskelig straffesak at det var behov for spesialisert skatte- og selskapsrettslig ekspertise som bare kunne engasjeres privat.

Det følger av straffeprosessloven § 438 første setning at dersom en offentlig forfølgelse ender med frifinnelse «skal retten tilkjenne siktede erstatning av staten for nødvendige utgifter til hans forsvar». I annen setning er erstatningssummens størrelse begrenset slik at den ikke skal overstige det beløp «forsvareren ville blitt tilkjent om han var oppnevnt som offentlig forsvarer».

Problemet som skulle løses var at de privat engasjerte ekspertadvokatene i tingretten ble tilkjent salær basert på statens salærsatser for offentlig oppnevnte forsvarere, og ikke etter deres faktiske salærer. I lagmannsretten ble salærspørsmålet løst på samme måte, og det ble tilkjent erstatning begrenset til den offentlige salærsatsen. Privat antatte advokater har imidlertid, som vi vet fra den pågående debatten om salærsatsen for offentlige forsvarere, ofte vesentlig høyere timelønn enn offentlige forsvarere. Til illustrasjon påstod den ene siktede for Høyesterett at erstatningen skulle økes med over 38 millioner kroner.

Førstvoterende tar i avsnitt 43 følgende utgangspunkt:

«Ordlyden er klar. Bestemmelsens annet punktum innebærer at det ikke er anledning til å tilkjenne utgifter til forsvarer med høyere beløp enn statens satser for offentlig oppnevnte forsvarere … . Skal noe annet legges til grunn, må denne begrensningen tolkes innskrenkende eller settes til side.»

I avsnittene 44 til 47 bemerkes det at spørsmålet verken er løst i forarbeidene, rettspraksis eller juridisk teori. En innskrenkende tolkning ville da måtte gjøres på grunn av reelle hensyn, noe førstvoterende viker tilbake for i avsnitt 50:

 

«Jeg kan ikke se at reelle hensyn kan føre til en innskrenkende tolkning av § 438 annet punktum i strid med bestemmelsens klare ordlyd … . Riktignok kan det finnes situasjoner der man kan diskutere rimeligheten i den løsning som følger av ordlyden. Lagmannsrettens oppfatning om at § 438 annet punktum etter sin ordlyd gir løsninger som er «i dårlig harmoni» med grunnleggende prinsipper om rettferdig rettergang og likebehandling mellom sakens parter, kan umiddelbart synes forståelig gitt påtalemyndighetens ressursbruk i saken. Men avgjørelsen av hvorvidt det skal være rom for unntak og hvilke kriterier som i tilfelle skal vektlegges, reiser sammensatte spørsmål om bruk av fellesskapets midler. Slike politiske vurderinger mener jeg tilligger lovgiver.»

 

Førstvoterende fremhever her eksplisitt den spenning det er mellom på den ene siden den oppfordring domstolene har til å gi partene i en straffesak reell likebehandling – i tråd med prinsippet om «equality of arms» – og på den andre siden respekten for Stortinget som lovgivende og bevilgende statsmakt, jf. grunnloven § 75.

Dommen er et eksempel på at det Eikrem og Berg synes å være nervøse for, er et gode heller enn en utfordring: En fremheving av de relevante problemstillingene og en eksplisitt – transparent – behandling av dem gjør domspremissene mer tilgjengelig og analysearbeidet enklere, selv om avgjørelsene blir lengre.

3. Vil den vitenskapelige tilnærmingen medføre at Høyesterett ikke lengre kan være rettsavklarende og rettsutviklende?

Eikrem og Berg fremholder at dersom dommerne i Høyesterett forfatter sine vota i tråd med de krav til rettslig argumentasjon som oppstilles i den vitenskapelige tilnærmingen, vil «formidlingsevnen til Høyesterett [bli] svekket», noe som igjen vil gjøre det vanskelig «å vite hvilke deler av faktum – med tilhørende rettslige argumenter – som har vært avgjørende». Dette skulle ifølge Eikrem og Berg medføre at det vil bli vanskelig å finne frem til rettssetningene Høyesterett prøver å formulere.

Umiddelbart synes innvendingen å være begrunnet: Dersom dommeren alltid skal forfølge enhver potensiell tankerekke, ville premissene for dommen fort kunne bli vanskelig tilgjengelige. Allikevel lurer jeg på i hvilke saker dette ville kunne bli et problem, og de konkrete eksemplene uteblir i Eikrem og Berg sin artikkel.

Det er ikke slik, som Eikrem og Berg synes å forutsette, at dommeren som skal avgjøre en sak alltid har et uendelig tilfang av relevante argumenter hun kan velge mellom. Rettsanvendelse er bundet argumentasjon – dommeren må knytte vurderingene sine til faste kriterier, og det er regler for hvilke vurderinger som er legitime, se bl.a. Sundes artikkel Juridiske perler, i Syn og segn 2002 s. 70-78, særlig s. 76-77. Dette gjelder også for Høyesterett. Saker som kommer opp for Høyesterett har også vært behandlet i både ting- og lagmannsretten, og før dommerne i Høyesterett forfatter sine vota har saken vært prosedert av advokater med møterett for Høyesterett. Og selv om Høyesterett har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, jf. tvisteloven § 11-3, vil saken være nøye tilskåret før den blir behandlet. Selve prosessordningen legger altså opp til en betydelig avgrensning av saken.

Man står da igjen med helt konkrete rettslige problemstillinger som må løses på bakgrunn av den saken som er oppe til behandling. Og som bl.a. dommene inntatt i Rt. 2015 s. 641 A og HR-2017-753-A viser, er det av helt sentral betydning for dommens rettsavklarende virkning at dommerne er transparente i sin argumentasjon, og trekker inn relevante for- og motargumenter i sine vota. Rt. 2005 s. 117 (Osen-dommen) er også et godt eksempel på hvordan transparens er et gode i juridisk argumentasjon, samtidig som den illustrerer at Eikrem og Berg sin frykt langt på vei er ubegrunnet – det er sjelden at uendelig mange motstående argumenter må veies mot hverandre for å komme frem til en løsning av den konkrete rettslige problemstillingen.

4. Ekte og tilsynelatende dissens

Faren for «tilsynelatende dissens» trekkes frem som et spesielt eksempel på problemer som dommerne i Høyesterett vil støte på dersom den vitenskapelige tilnærmingen skulle anvendes. Problemet Eikrem og Berg påpeker, synes å være at dersom dommerne alltid skal trekke frem ethvert tenkelig slutningsbidrag, ville dommerne uunngåelig komme til å tolke ett eller flere av dem ulikt til tross for at de er enige om resultatet, og slik skape et ytre skinn av uenighet.

Enighet om resultat men uenighet om fremgangsmåte – særvotum – er ikke et nytt fenomen. I f.eks. Rt. 2009 s. 1118 S var to av dommerne innenfor flertallet på ni uenig med begrunnelsen, men enig med resultatet. Skoghøy har skrevet om dette i artikkelen Den nødvendige dissens, i Jussens venner 2014 s. 162-183.

Dersom kritikken til Eikrem og Berg skal ha relevans, må antallet uenigheter om fremgangsmåte i saker hvor resultatet er omforent, øke ved bruk av den vitenskapelige metoden. Dette kan det bare spekuleres i, men dissensfrekvensen er i dag nokså lav – 18-25 % i sivile saker og 12-15 % i straffesaker, jf. Skoghøy, Jussens venner 2014 s. 162-183 på s. 162. Dette er beregnet på bakgrunn av høyesterettspraksis over 15 år – en periode hvor både kildetilfanget har økt betraktelig både nasjonalt og internasjonalt, og den metodiske bevisstheten synes å ha blitt stadig tydeligere.

Det at dissensfrekvensen etter år 2000 bare har variert med noen prosentpoeng, taler for at en utvikling i retning av både flere kilder og stadig strengere krav til juridisk argumentasjon ikke i seg selv medfører økt dissensfrekvens i Høyesterett. Det kan også tale for at mengden dissens ikke vil øke på grunn av stadig økt metodisk bevissthet og høyere krav til rettslig argumentasjon. Men det ville vel være å strekke det for langt å hevde at dette er en fullstendig opplagt konklusjon.

5. Et demokratisk paradoks?

Siden Eikrem og Berg kommer til at den vitenskapelige tilnærmingens krav til rettslig argumentasjon ikke lar seg forene med å kommunisere klart og tydelig, konkluderer de også med at det vil være i strid med lovgiverviljen om Høyesterett lar transparens få forrang over rettsavklaring og rettsutvikling. Denne konklusjonen er imidlertid bare treffende dersom motsetningsforholdet er reelt.

Etter min mening er det ingen motsetning mellom den vitenskapelige tilnærmingen sitt program, og Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol. En velkjent dom i metode 2-kurset, Passbåtdom I (Rt. 1973 s. 433), er et godt eksempel på hvordan manglende behandling av viktige rettskilder kan bidra til dårlig avklaring og uheldig utvikling (den uheldige utviklingen fra Passbåtdom I til Passbåtdom II blir godt fremstilt hos Sunde, Syn og segn 2002 s. 70-78 på s. 76-77). Den vitenskapelige tilnærmingen ville her klart bidratt positivt.

De dommene jeg har vist til, er også eksempler på at økt metodisk bevisstgjøring er et gode for Høyesterett som prejudikatdomstol fordi det medfører tydeligere avklaring og mer korrekt utvikling av retten. Dersom den vitenskapelige tilnærmingen er grunnlaget for rettslig argumentasjon hos for dommerne i Høyesterett, vil Høyesterett sin rolle som prejudikatdomstol bli styrket.

< Eldre innlegg

Nyere innlegg >

Jusrevyen 2026 - Helt perfekt, nesten

Av Liam Folmann Østvik • 20. januar 2026
Helt perfekt, nesten - Terningkast: 6 Jusrevyen 2026 med tittelen Helt sant, nesten leverer varene fra øverste hylle og omgjør Straffbar til et resonansrom av sprudlende og lattermild energi. Skuespillerne er tidlig ute med å sette listen, energinivået og ikke minst temaet for kvelden, der det viser seg at det er grensen mellom sannhet og løgn som skal utforskes. Publikum blir umiddelbart trukket inn, og gjennom hele første akt kom jeg til å glemme at jeg befant meg i en litt klaustrofobisk Straffbar hvor sketsjene løftet musikken frem, og musikken løftet sketsjene frem. Høydepunkt i første akt var sketsjen om brennmanetene som ikke bare er skrevet på nærmest profesjonelt nivå, men med sylskarpe rekvisitter og kostymer som hever sketsjen til en ny liga. I tillegg blir man mellom sketsjene tatt godt vare på av et band som alene hadde vært en grunn for å se revyen. Bandet er rett og slett fantastisk med et spekter av instrumenter som viser en enorm beherskelse av ulike sjangre. Frem til pausen spares det ikke på kruttet og det blir levert sterke sketsjer som er konseptuelt og dramaturgisk på svært høyt nivå, som for eksempel sketsjen om russens irritasjon over Jonas Gahr Støres russebuss-reglement. Det er imidlertid ikke alle sketsjene som treffer. Sketsjen med Sylvi Listhaug i et multi-vers er original og har ekstremt potensial, men mangler litt finpuss. Da andre akt begynte, var jeg ikke forberedt på at vi skulle bli “flekset på” på den måten bandet og sangerne gjorde. Med fire-fem sanger på rappen, holdt de ikke tilbake og presterer å øke nivået fra første akt, om det i det hele tatt er mulig. De utfyller hverandre svært godt og man gleder seg til neste gang de holder mikrofonen. Revyen kan for enkelte oppleves som noe på kanten, men hvis en revy ikke nærmer seg grensen forsvinner litt av poenget i mine øyne. Helt sant, nesten nærmer seg noen ganger grensen, men utfører dette på en behersket og gøyal måte. Det tar noen runder i tenkeboksen før man forstår den konseptuelle forbindelsen mellom tittelen på revyen og det som skjer på scenen i enkelte sketsjer. Revyens tematikk omkring hvite løgner følges ikke alltid rigid, men kommer subtilt til uttrykk og åpner for er en mer fri utforskning. Løsningen vil mulig appellere ulikt, men i dette tilfelle oppleves den som vellykket. Etter pausen virker det som at skuespillerne har blitt varmere i trøyen (og det var publikum i varme Straffbar også) og det skinner virkelig gjennom. Spesielt sketsjene om en ambisiøs porno-direktør og om en Trump som ønsker å kapre andre lands fotballspillere for å vinne VM, leverer godt dialog og skuespill. Kjemien mellom dem som gruppe er ikke til å tvile på, og når akt to nærmet seg slutten ønsket jeg meg mer. Hvis det er noe som må påpekes, gjelder det ikke hva som skjer på scenen, men heller i lokalet. Det kan være noe anstrengende å sitte trangt og hardt, som senker helhetsinntrykket noe. Så formidabel som Straffbar er, så er det synd at det ikke er bedre plass til publikum. Dette er ikke bare for at det blir mer komfortabelt for publikum, men også slik at flere får sett den fantastiske revyen. Jusrevyen 2026, Helt sant, nesten, er en revy med et gjennomgående, subtilt konsept, som tar akkurat den plassen det skal. Revyen balanserer dagsaktuelle temaer med de klassiske elementene som gjør en revy til en revy på en lekefull måte. Likevel strekker ikke alltid sketsjene til, noe som heldigvis blir overskygget av skuespillernes sjarm. Det er tydelig at det ligger mye entusiasme og hardt arbeid bak dette prosjektet, og vi er heldige som har så flinke, engasjerte og morsomme mennesker på Dragefjellet. Etter forestillingen sitter jeg igjen med et inntrykk av at revyen er skapt av genuint talentfulle medstudenter, med skuespillere som øser over av glede, og et band som bidrar enormt til å løfte publikumsopplevelsen. Jeg tror ikke jeg kunne ordlagt meg bedre enn Giertsen med «FABELAKTIG! FABELAKTIG! FABELAKTIG!»

Vær en rockestJørne!

Av Mikal Litland Eckblad og Nikolai Lexau Overland • 18. januar 2026
I anledning utgavetemaet «Lex, drugs and rock n´roll» har Injuria snakket med husets egne, men også en av landets fremste, professor på området, Jørn Jacobsen. Mange studenter kjenner ham som en aldri så liten juridisk rockestJørne. Andre kjenner ham først og fremst som en prinsipiell og teoretisk orientert fagperson, men er han selv enig i denne beskrivelsen? – Målet er helt klart et godt samvirke mellom teori og praksis, men det praktiske og pragmatiske tar gjerne hånd om seg selv på noe vis. Da blir det vår jobb å bidra med det som gjerne forsvinner i det daglige. Jeg tenker ikke at teori er viktigere enn praksis, men vi som er her på huset får et eget ansvar for at de større perspektivene blir ivaretatt. Desto mer interessant å grave litt i det underliggende premisset for denne Injuria-utgaven – opprør og rebelskhet! Hva tenker egentlig den prinsipielle teoretikeren om rebelske jurister – kan og bør vi gjøre «opprør» mot lovgiver og den positive retten? Hvilket ansvar har vi personlig for den retten vi håndhever? Vel, premisset er kanskje for snevert, mener han. En god jurist er tro mot jussen, men da «jussen» i en videre forstand enn vi kanskje tenker: – Vi tenker lett at jussen er det Høyesterett sier, men jussen er en samfunnsform som har flere lag enn den konkrete rettsanvendelsen. Jeg er mer opptatt av at vi har et ansvar for å ivareta jussen slik den mer grunnleggende sett er. Det krever jo at vi noen ganger er «rebelske» mot dårlige avgjørelser og ideer, og praksiser som er skadelig for rettsstaten. Det handler ikke nødvendigvis om å være rebelsk mot jussen, men derimot om å utøve god juristvirksomhet. Men tenderer vi mot å være for lojale mot lovgiver og andre institusjoner? – I et demokratisk samfunnssystem er det i stor utstrekning lovgiver som bestemmer, og det skal vi i utgangspunktet ha stor respekt for, men det er ikke ensbetydende med å la være å kritisere eller utfordre. Og, blir det for ille, krever den samme lojaliteten at man rett og slett stopper opp og gir uttrykk for at «dette går ikke». Blind systemlojalitet der vi slutter å stile spørsmål er ikke noe vi bør streve etter – det minner mer om umyndighet enn lojalitet. Han utdyper; – Jeg har stor respekt for Høyesterett som institusjon, men når man har arbeidet med juss en tid, ser man etter hvert at også juss er en menneskelig praksis. Dommere er mennesker, og dommen preges av deres forståelse. Høyesterett sine avgjørelser står, men noen ganger var det kanskje ikke så godt tenkt? Og hvordan reagerer vi best på slike dårlige beslutninger, regler og ideer? Skal man for eksempel dele ut usladdede pornoblader1 og drive cannabiscafé2 for å endre jussen, eller er det best å skrive fagbøker, artikler og høringssvar? – Vel, sivil ulydighet kan per definisjon aldri være juridisk riktig, så i det juridiske perspektivet er det sånn sett tryggere å skrive fagbøker, artikler og drive annen form for reformorientert virksomhet. Samtidig kan jussen aldri definere hva som er etisk riktig å gjøre. Som kantianer har jeg tro på den moralsk autonome borgeren som har en plikt til å lyde egen fornuft og etiske refleksjon. Underkaster man seg Stortingets politiske beslutninger blindt, blir man heteronom og oppgir både selvstendig tenkning om, og ansvar for, din egen oppfatning av hva som er det riktige å gjøre. Men hvor går den nedre grensen? – Det må jo bli opp til den enkelte å ta stilling til. Det er vel der det blir vanskelig, da? – Ja, og det er en grense vi ikke kan regelfeste på noe vis. Du må gjøre opp din egen mening om når situasjonen blir utålelig for deg som etisk individ – og den beslutningen er et selvstendig ansvar du har som tenkende, fritt menneske. Vi vil heller ha et samfunn med litt for mange tar slike beslutninger, enn et samfunn med servile, ikke-tenkende individer, mener han. Drugs I tråd med Injurias tema for denne utgaven er det spesielt aktuelt å diskutere de mange problemstillingene som har oppstått innenfor jussen på rusområdet. Det finnes dermed ingen bedre innledning til en slik samtale enn å trekke frem den beryktede mini-rusreformen som kom gjennom Høyesterett for 3 år siden. I HR-2022-731-A gjorde nettopp Høyesterett noen litt kontroversielle og uklare steg mot en ny rettstilstand på rusområdet. Jørn var heldigvis villig til å gi oss en gjennomgang av endringene som fulgte med dommen. Hva slags endringer fulgte egentlig av denne såkalte mini-rusreformen som kom gjennom Høyesterett i 2022? Jørn er skeptisk til den rusreformen som først ble foreslått. Den tok generelt sett sikte på å skifte spor i rusreguleringen fra et straffespor til et helsespor. Denne tanken forstår han isolert sett godt. Samtidig ville en slik omlegging hatt andre konsekvenser som ikke er like gode, mener han; – Jeg er litt redd for en modell der man i praksis ikke tar tak i markedet som bygger seg opp, eller allerede har bygd seg opp i tilknytning til salg av rus. Man kan godt si at det er ulovlig å være i besittelse av rus, men hvis det ikke har konsekvenser, er det i realiteten en godkjennelse av markedet, og den effekten er jeg veldig redd for. Jørn påpeker at pengene fra narkotikaindustrien uansett vil gå til kriminelle miljøer som vil bruke pengene på andre tvilsomme aktiviteter. Derfor mener han at verken et straffespor eller et helsespor for bruk i seg selv vil løse de større problemene. I juni 2025 ble det enighet om en rusreform fra Stortinget. Denne reformen dempet bruken av straff ved at forenklet forelegg ble hovedregelen for bruk og besittelse. Jørn tenker det er et steg i riktig retning, men at denne reformen likevel ikke innebærer noe mer gjennomgripende endring sammenlignet med den underliggende jussen som allerede eksisterte etter høyesterettsdommen fra 2022. Reformen fra Stortinget og Høyesterett ville ikke egentlig ta tak i det underliggende problemet bak rusmisbruk, mener Jørn. På spørsmål om hva man burde gjøre, var er klinkende klar; – Hvis dette skulle være gjort forsvarlig måtte vi egentlig ha hatt en modell à la det vi har for alkohol. Rusproblemet må løses gjennom en eller annen form for statlig legalisering, forklarer han; – Det må finnes lovlige måter å anskaffe seg på, typisk et monopol, og så må du ha sanksjoner for å gå utenfor det lovlige markedet. Hvis du først skal gjøre disse grepene så må du gjøre det mer helhetlig. Jørn påpeker at hvis staten legaliserer rus på en forsvarlig måte har staten i stor grad “satt spillereglene”. Det vil da bli lettere å regulere det å ta i bruk de illegitime markedene. Han er likevel tydelig på at en eventuell legalisering må gjøres kontrollert, og betrakter utviklingen i norsk rett som gradvise steg i så måte. – Det er i politikkens natur å behandle krevende spørsmål gradvis og stegvis. Jørn avslutter om rus med en enkel beskjed; – Jeg tror ikke man er ferdig med reguleringen på rusfeltet. Sex Den nye samtykkeloven – og da særlig «bare ja er ja»-modellen i strl. § 291 (1) – har vært og er et hett diskusjonstema. Vi ber Jørn gi oss problemstillingene med teskje. Hva er egentlig bakgrunnen for diskusjonen? Jørn forklarer at seksuallovbruddene tidligere vernet allmennheten og ærbarheten, mens selvbestemmelsesretten i større og større grad har kommet i fokus. Nyere lovreformer har endret seksualstraffebudene i denne retningen, og de fleste har handlet om å utvide voldtektsstraffebudet – det har «vokst». – Sammen med fremveksten av selvbestemmelsestankegangen, har man i økende grad sett behov for å markere krenkelser av denne selvbestemmelsesretten med bruk av voldtektsbegrepet. Utviklingen har gått mot å anse all seksuell omgang med noen som ikke har sagt ja som voldtekt. Straffelovens kapittel om seksuallovbrudd er imidlertid et system av ulike straffebud mot ulike seksuelle krenkelser, alt etter hvor alvorlige de regnes for å være. Juridisk sett er voldtekt bare en av mange seksualforbrytelser. At selvbestemmelsesretten er viktig, er alle enige om. Men, spør han; – Hvor mange tilfeller som innebærer brudd på denne selvbestemmelsen skal regnes som voldtekt? Her er det ulike syn. Noen vil ha en modell som vi nå har fått [«bare ja er ja»-modellen, red.anm]. Andre – inkludert meg – har vært skeptiske til dette. Jeg, på samme måte som Straffelovrådet, har foreslått å sette innslagspunktet for voldtekt ved seksuell omgang ved noen som har motsatt seg det [«nei er nei»-modellen, red.anm.]. Der er det ulike syn, avhengig av hvordan man ser på de prinsipielle spørsmålene og hva som er god juridisk regulering. Den loven vi nå har fått synes ikke jeg er så god. Hvilke effekter ønsket man og hvilke effekter, tilsiktede og utilsiktede, tror du samtykkeloven kommer loven til å få? – Dette blir nødvendigvis spekulativt. Loven vil etter alt å dømme ha en sterk symboleffekt. Alle er enige i at seksuelle krenkelser er et alvorlig problem, og at tiltak som reduserer slike er bra. Jørn er mer bekymret for hvilke effekter loven vil ha for strafferettens håndtering av problemstillingen. – Det er nå mer utydelig hva som skal regnes som en voldtekt, og jo mer utydelig dette er fra lovgivers side, jo større ansvar får påtalemyndigheten og domstolene for å regulere dette selv fra sak til sak. Hvorfor blir det vanskeligere å definere voldtekt nå enn tidligere? – Seksualitet er et felt der folk normalt sett interagerer på mer subtile måter – mye kan være underforstått og handle om relasjonens karakter og dynamikk. Den seksuelle interaksjonen er gjerne «diffus» og kan bestå av en kompleks og ustrukturert samhandling med større rom for utydelig kommunikasjon og feiloppfatninger. Hvor skal man da sette målepunktet for når situasjonen går fra bra til dårlig sex, og videre derfra til et straffbart overgrep som gir mange års fengsel? Mange kan ha en intuitiv oppfatning av hva som er god og dårlig sex, men grensen mot en straffbar voldtekt må ha et tydelig målepunkt som vi mangler i dag. Dette avspeiler seg i at ren passivitet etter en skjønnsmessig vurdering noen ganger kan utgjøre et samtykke, men andre ganger ikke. Han følger opp: – Jo mer utydelig definisjonen blir, jo mer faller ansvaret på påtalemyndigheten for å plukke ut de riktige sakene. Litt tabloid, men kan vi få «two stars and a wish/two wishes and a star» for samtykkeloven? – Jeg tror påtalemyndigheten og domstolen vil gi loven et forholdsvis fornuftig nedslagsfelt, men det er jo ikke egentlig deres oppgave. Det er lovgivers ansvar å avgrense de viktigste forbrytelsene klart og tydelig – det følger også av lovskravet at man i de fleste tilfeller kan avgjøre selv om handlingen er straffbar. Det synes jeg ikke denne loven lever opp til. Nå ligger ballen hos Høyesterett, og de får en viktig jobb med å trekke de nærmere grensene, mener Jørn. Foruten manglende forutberegnelighet er Jørn bekymret for en backlash-effekt der en utydelighet i loven virker kontraproduktivt ved at rettsvesenet blir utydelige i sin praktisering og store ressurser i strafferettsapparatet bindes opp i lange prosesser og ankesaker. Han viser til backlash-effekten ved innføringen av minstestraff, som mange mener fikk urimelige utslag og virket mot sin hensikt. – Et rettsapparat som er både ryddig, konsistent, forutsigbart og har rimelige og proporsjonale reaksjoner er det beste systemet for å motvirke seksuelle krenkelser. Desto mindre tvil det er om regelen, og desto tydeligere og tryggere rettssystemet er, desto sterkere vil det virke i denne sammenhengen. Han runder av: – Det er jeg mest redd for nå; at man får masse kontroverser og diskusjoner om loven som gjør kampen mot seksuelle krenkelser en bjørnetjeneste. Det er ikke alltid at det sterke symbolske uttrykket styrker en på sikt. I det personlige Jørnet I tråd med utgavetemaet følte vi oss nesten forpliktet til å stille Jørn et par tematiske og personlige spørsmål. På spørsmål om favorittrusmiddel – i vid forstand – svarer han kontant; – Det er Brannkamp, et par timer på stadion. I likhet med mange på fakultetet både i studentmassen og blant professorene (ja, vi ser på deg, Giertsen), håper også Jørn på bergensk seriegull hvert år. Er det en forbindelse mellom professoregenskaper og entusiasme for Brann fotballklubb, hvem vet? Injuria tar imot bidrag fra skribenter som ønsker å gjøre en empirisk studie av spørsmålet. Utgavetamet spiller på uttrykket “Sex, Drugs and Rock & Roll” som symboliserer ungdomsopprør. Har Jørn hatt en fase med rebelsk oppførsel i sine yngre år? Jørn måtte innrømme at han selv ikke var særlig opprørsk i sin ungdomstid, men; – Jeg er vesentlig mer opprørsk i dag enn da jeg var ung. Altså, jeg er mer forbanna nå enn jeg var da. Jeg reagerer mer mot en god del av de tingene som skjer i vår samtid, og har ganske sterke meninger om det. Da han var ung, så verden ut som den var på vei mot et bra sted. Det var kanskje ikke så stort, eller den gang synlig behov for ungdomsopprør på den tiden. Han mener likevel at dette har endret seg i nyere tid; – Nå er det skikkelig mange ting vi bør reagere mot. Det finnes både udemokratisk oppførsel og urettferdig ulikhet i verden, som man på en måte nesten aksepterer. Burde vi som jusstudenter være mer kritiske, mer opprørske? Rett og slett litt surere? – For det første syns jeg at studiet vårt skulle vært mer opprørsk. Den type jurister vi trenger i dag, er jo jurister med integritet, som står for noe. Jørn ble værende som professor på jussen etter utdanningen sin. Som professor og teoretiker er man gjerne av de mer opprørske personlighetene innenfor jussen. Mange på jusstudiet er gjerne mer interessert i å bli advokater i store firmaer eller anerkjente dommere. Syns du flere jusstudenter burde se andre veier innenfor jussen enn bare advokat og dommer? Det er jo en veldig personlig ting. Det fantastiske med jussutdannelsen er at den kan brukes på så mye forskjellig. Men hvis man har lyst til å påvirke verden der ute, så er det definitivt mange andre spor som er verdt å følge. Jørn påpeker at det ofte er de vågale og litt opprørske juristene som er med på å forme fremtidens rett og rettssystem. Denne oppgaven er ekstremt viktig, mener han. Jørns største rettspolitiske kjepphest er nemlig nettopp det at man aldri skal “underskatte verdien av systematisk, teoretisk tenking for jussen”. Det er, forklarer han, det som har formet jussen vi kjenner i dag. Helt til slutt ba vi Jørn om å gi oss sine beste studietips; – Det beste studietipset, det er et ganske kjipt tips, men ganske enkelt. Når du skal begynne å jobbe med et nytt fag, les jævlig mye. Til de av våre lesere som forventet en magisk trylleformel som skulle fikse alle studieproblemene, må vi dessverre beklage. Jørn forklarer at det viktigste i starten av et nytt fag er å absorbere informasjonen, plukk opp boka og sett på kaffetrakteren. – Folk er så imponert over kunstig intelligens. Men hva er kunstig intelligens? Jo, det er jo et forsøk på å designe noen maskiner som avspeiler vår intelligens! Se på det som hjernen din gjør hvis du mater den med store mengder data. De prosessene som skjer da er helt fantastiske! Det fins ingen annen måte å bli skikkelig bra på et fag, tror jeg, enn å bare jobbe og lese masse. Hva er ditt beste tips til eksamen da? Hvis du i første del av studiet bruker masse tid på å mate hjernen informasjon, så er det andre steget, når man nærmer seg eksamen, å slutte og mate og heller få distanse og perspektiv. Klapp igjen boka og alt sånt. Sørg for å ha gjort den tunge jobben lenge før. Gå en tur på Ulriken og se utover byen, og så få dette store perspektivet på ting. Organiser tankene dine. Da er du klar til eksamen! Vi runder av med en siste oppfordring fra en av jussens mer opprørske professorer. – Det ligger litt i jussens natur at vi skal tenke likt og alt mulig sånt. Men et sunt rettsfellesskap er noe mer. Det nærer av en mengde av litt forskjellige personligheter, med litt forskjellige bakgrunner, litt forskjellige syn på ting, litt forskjellige væremåter. Sånn får vi et mangfold i jussen òg. Når alle blir for ensrettede og opptatt av å være lik alle andre, så slutter vi å tenke kreativt, vi slutter å utfordre ting. Så om jeg skal oppfordre til noe, så er det: tør å være deg sjøl. Til alle førsteårsstudentene som for ikke så lenge siden ble fortalt at målet med jusstudiet er å sørge for at alle tenker helt likt om juss; hør på Jørn!