Transparens og vilkårlighet – et tilsvar

Skrevet av Peder Jøsendal

1. Innledning

I artikkelen Transparensens vilkårlighet har Johan André Eikrem og Emil Johan Bull Berg formulert en kritikk mot den vitenskapelige tilnærmingen, slik denne er fremstilt i Knut Martin Tandes artikkel Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen, Jussens Venner 2011 s. 1-36. De mener at Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol ikke lar seg forene med den vitenskapelige tilnærmingen.

Kjernen i kritikken fra Eikrem og Berg ser ut til å være at «Høyesteretts behov for en effektiv og tydelig kommunikasjon» ikke kan oppnås dersom dommerne der må forfatte sine vota i tråd med kravene som stilles til juridisk argumentasjon i den vitenskapelige tilnærmingen. Høyesterett får i Eikrem og Berg sin kritikk valget mellom å fungere som prejudikatdomstol og å «anvende den vitenskapelige tilnærmingen».

Tarjei Ellingsen Røsvoll har skrevet et tilsvar, hvor han tar tak i sentrale deler av Eikrem og Berg sin artikkel. Jeg mener at Røsvolls svar er godt, og vil i det følgende bare ta tak i enkelte deler av Eikrem og Berg sin artikkel og påpeke innvendinger mot disse.

2. Tilsier risikoen for lengre dommer at Høyesterett bevisst skal utelate argumenter?

Eikrem og Berg skriver at «[s]elv om det riktig nok er kritikkverdig å utelate slutninger eller relevante problemstillinger vil en endring på dette punktet kunne medføre at Høyesteretts avgjørelser blir mer omfattende og mer uoversiktlige». Det vil «kunne virke mindre retorisk overbevisende» å trekke inn ethvert relevant argument, som igjen «kunne svekke tilliten til domstolene og i ytterste konsekvens tilliten til hele rettssystemet».

Overordnet fremstår det som rart at man som jurist mener at det gjelder som en generell regel at desto flere argumenter man inntar i et juridisk resonnement,  og desto lengre det blir, desto mindre retorisk overbevisende vil resonnementet være. Eikrem og Berg skulle da presumptivt synes at bl.a. Rt. 2010 s. 535 P (Opplysningsvesenets fond), Rt. 2012 s.  1985 P (Lengeværende barn I) og Rt. 2012 s. 2039 P (Lengeværende barn II), bare på grunn av dommenes lengde, fremstår som retorisk lite overbevisende.

At man f.eks., som Skoghøy, Tvisteløsning, 2 utg. 2014 s. 392-393, fremsetter velbegrunnede innvendinger mot flertallets løsning i Lengeværende barn II, er én sak. Eikrem og Berg ser på sin side ut til å mene at mengden argumenter og dommens lengde i seg selv er en trussel mot Høyesteretts tillit i rettssystemet. Dette fremstår som svakt fundert kritikk. I de nevnte plenumsdommene ville det være problematisk om førstvoterende eller de dissenterende dommerne utelot slutninger eller relevante problemstillinger for å korte ned lengden på votumet i saker av så stor betydning.

Dersom man ikke leser Eikrem og Berg i verste mening, er det ikke vanskelig å dele noe av bekymringene de fremsetter. Tande erkjenner da også i sin artikkel at i kompliserte rettsspørsmål vil mengden potensielle argumenter, spenninger og rettskilder være så stor at man ikke lett kan inkludere alle tenkelige betraktninger i det juridiske resonnementet uten at resultatet til slutt vil gå over alle støvleskaft. Dette er imidlertid noe annet enn å mene at man skal utelate relevante slutninger eller problemstillinger. Relevans er noe som må vurderes. Den vitenskapelige tilnærmingen krever at man har et bevisst forhold til hvilke slutninger og problemstillinger man kutter, og at man unngår å kutte slutningsbidrag som yter motstand mot ens standpunkt.

Et eksempel her kan være problemstillingen om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold. Det ville være en enkel løsning å fremheve NOU 2001:32 B s. 654, Schei m.fl. Tvisteloven, kommentarutgave, 2. utg. 2013 s. 40-44 og Skoghøy, Tvisteløsning, 2. utg. 2014 s. 444-452 til støtte for at man i saker om gyldigheten av offentlige vedtak også må saksøke den vedtaket gjelder. Spørsmålet har nå blitt avklart i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2015 s. 641 A, hvor Høyesterett nettopp avklarer det spenningsforholdet som finnes mellom NOU 2001:32 og juridisk teori på den ene siden, og en uttalt lovgivervilje på den andre siden. Avveiningen falt ut til lovgivers fordel. Dersom Høyesterett hadde kuttet argumenter av hensyn til effektivitet i denne saken, ville avgjørelsen ikke være like tydelig, den ville ikke være like avklarende, og den ville ikke i like stor grad være et markert brudd med den rådende oppfatningen i den sentrale sivilprosessteorien. (Om løsningen er den beste, vil det vel antakelig fortsatt være delte meninger om, se særlig Skoghøy, som for sin del mener at den løsningen som nå er stadfestet av Høyesterett «ikke [er] til å leve med», jf. Tvisteløsning s. 447).

Et annet eksempel kan være dommen inntatt i Rt. 2005 s. 117 (Osen-dommen). Saken gjaldt domstolenes kontroll med det såkalte forvaltningsskjønnet. I 1995 ble tre russiske elvebåter innført til Norge med midlertidig avgiftsfritak, som ble gitt fordi båtene skulle repareres og utføres. Verftet som skulle stå for reparasjonen gikk konkurs før gjenutføringsfristen. Båtene ble flyttet til flere verft før de til slutt ble overdratt til Reidar Magne Osen i 1997. Gjenutføringsfristen hadde da for lengst gått ut. Osen visste ikke at det ikke var betalt avgift for båtene, og selgeren hadde uttrykkelig uttalt at alt var i orden med innførselen. Osen ble pålagt å betale innførselsavgiften, en avgjørelse han brakte inn for retten.

Det avgjørende for om Osen måtte betale innførselsavgiften, var etter dagjeldende tollov § 37 om han «etter tollvesenets skjønn ikke [var] noe å legge … til last». Spørsmålet her var om vedtaket var undergitt tollvesenets frie skjønn slik at prøvingsretten var begrenset.

Førstvoterende tar i avsnitt 47 utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd og konkluderer med at den «taler for at skjønnet ikke kan overprøves», et synspunkt han også finner støtte for i forarbeidene.

Førstvoterende faller imidlertid ned på motsatt konklusjon. I avsnitt 48 skriver han:

«En regel hvor vareeierens aktsomhet er unntatt fra domstolenes prøvingsrett, reiser imidlertid grunnleggende rettssikkerhetsspørsmål. Og da dette rettssikkerhetsaspektet ikke er nærmere drøftet i forarbeidene, reduseres vekten av lovens ordlyd og forarbeidene. Den manglende drøftelsen gir grunn til å tvile på om det var lovgiverens overveide standpunkt at bestemmelsen skulle ha det innholdet som lovens ordlyd og forarbeidene umiddelbart kunne tyde på.»

Videre skriver han i avsnitt 51 at det ville være «uakseptabelt om kreditor for kravet – som kan utgjøre store beløp – skulle avgjøre spørsmålet med endelig virkning. Dette standpunktet ville være i dårlig samsvar med rettssikkerhetshensynet og den rådende oppfatning om omfanget av domstolenes prøvingsrett».

Etter dette prøver førstvoterende om Osen kunne legges «noe … til last» for hans manglende kunnskap om fortollingen.

Igjen gjør Høyesterett det som Eikrem og Berg synes å advare mot – de trekker eksplisitt frem, synliggjør og avklarer de motsetningene som finnes i rettskildematerialet, som i dommen var en klar lovtekst men svake forarbeider på den ene siden, og grunnleggende rettssikkerhetshensyn på den andre siden.

Eikrem og Berg peker videre på to konkrete utfordringer dersom dommerne i Høyesterett skulle forfatte sine vota i tråd med kravene som oppstilles i den vitenskapelige tilnærmingen, og den risikoen dette medfører for at votaene vil bli mer omfangsrike.

For det første mener de at det vil bli vanskelig å vurdere hvilke argumenter dommeren mener er relevante, og hvilke argumenter dommeren føler seg programforpliktet til å inkludere bare fordi den vitenskapelige tilnærmingen tilsier det.

Problemstillingen fremstår som søkt. Den vitenskapelige tilnærmingen fordrer et bevisst forhold til rettskildematerialet, også den delen som yter motstand mot den løsning dommeren etter hvert finner best støtte for. De slutningsbidragene som kan trekkes ut fra rettskildematerialet, og som er av betydning for løsningen av rettsspørsmålet, vil dommerne i Høyesterett alltid ha en selvstendig interesse i trekke inn for å belyse rettsspørsmålet. Og det finnes vel ingen dommer i Norge som, slik Eikrem og Berg forutsetter, trekker inn eller la være å trekke inn premisser basert på hva hun «genuint ønsker».

I hvilke tilfeller Eikrem og Berg sin frykt skulle slå til, er med andre ord vanskelig å se.

For det andre mener Eikrem og Berg at analysen av Høyesteretts praksis vil bli vanskeligere for dem som ikke har mastergrad i rettsvitenskap dersom dommerne skulle forfatte sine vota i tråd med den vitenskapelige tilnærmingens krav til juridisk argumentasjon.

Til dette kan det først og fremst innvendes at problemet nok er overdrevet: Selv om Høyesteretts avgjørelser ofte er av stor betydning for mange, og avgjørelsene er offentlig tilgjengelig og kan leses av enhver, er avgjørelsene neppe foretrukket lesning for folk flest.

Dessuten er heller ikke denne kritikken treffende. Høyesterett behandler rettsspørsmål det ofte krever juridiske forkunnskaper for å kunne sette seg inn i på en givende måte, og slik som domsanalyse medfører adskillig frustrasjon for oss jusstudenter, vil det nok også medføre adskillig frustrasjon for dem som ikke studerer jus. Men frustrasjonen ville fort bli mindre for oss alle dersom Høyesterett f.eks. unngikk ulne henvisninger til «verdivalg», slik førstvoterende gjør i dommen inntatt i Rt. 1999 s. 203 (Steriliseringsdommen). Hadde dette «verdivalget» vært gjort transparent, ville dommen med ett blitt bedre og mer veiledende lesning.

En fersk dom som kan være et eksempel på hva den vitenskapelige tilnærmingen krever av rettslig argumentasjon, er inntatt i HR-2017-753-A. Spørsmålet var om det kan tilkjennes erstatning ut over den offentlige salærsats i en så vanskelig straffesak at det var behov for spesialisert skatte- og selskapsrettslig ekspertise som bare kunne engasjeres privat.

Det følger av straffeprosessloven § 438 første setning at dersom en offentlig forfølgelse ender med frifinnelse «skal retten tilkjenne siktede erstatning av staten for nødvendige utgifter til hans forsvar». I annen setning er erstatningssummens størrelse begrenset slik at den ikke skal overstige det beløp «forsvareren ville blitt tilkjent om han var oppnevnt som offentlig forsvarer».

Problemet som skulle løses var at de privat engasjerte ekspertadvokatene i tingretten ble tilkjent salær basert på statens salærsatser for offentlig oppnevnte forsvarere, og ikke etter deres faktiske salærer. I lagmannsretten ble salærspørsmålet løst på samme måte, og det ble tilkjent erstatning begrenset til den offentlige salærsatsen. Privat antatte advokater har imidlertid, som vi vet fra den pågående debatten om salærsatsen for offentlige forsvarere, ofte vesentlig høyere timelønn enn offentlige forsvarere. Til illustrasjon påstod den ene siktede for Høyesterett at erstatningen skulle økes med over 38 millioner kroner.

Førstvoterende tar i avsnitt 43 følgende utgangspunkt:

«Ordlyden er klar. Bestemmelsens annet punktum innebærer at det ikke er anledning til å tilkjenne utgifter til forsvarer med høyere beløp enn statens satser for offentlig oppnevnte forsvarere … . Skal noe annet legges til grunn, må denne begrensningen tolkes innskrenkende eller settes til side.»

I avsnittene 44 til 47 bemerkes det at spørsmålet verken er løst i forarbeidene, rettspraksis eller juridisk teori. En innskrenkende tolkning ville da måtte gjøres på grunn av reelle hensyn, noe førstvoterende viker tilbake for i avsnitt 50:

«Jeg kan ikke se at reelle hensyn kan føre til en innskrenkende tolkning av § 438 annet punktum i strid med bestemmelsens klare ordlyd … . Riktignok kan det finnes situasjoner der man kan diskutere rimeligheten i den løsning som følger av ordlyden. Lagmannsrettens oppfatning om at § 438 annet punktum etter sin ordlyd gir løsninger som er «i dårlig harmoni» med grunnleggende prinsipper om rettferdig rettergang og likebehandling mellom sakens parter, kan umiddelbart synes forståelig gitt påtalemyndighetens ressursbruk i saken. Men avgjørelsen av hvorvidt det skal være rom for unntak og hvilke kriterier som i tilfelle skal vektlegges, reiser sammensatte spørsmål om bruk av fellesskapets midler. Slike politiske vurderinger mener jeg tilligger lovgiver.»

Førstvoterende fremhever her eksplisitt den spenning det er mellom på den ene siden den oppfordring domstolene har til å gi partene i en straffesak reell likebehandling – i tråd med prinsippet om «equality of arms» – og på den andre siden respekten for Stortinget som lovgivende og bevilgende statsmakt, jf. grunnloven § 75.

Dommen er et eksempel på at det Eikrem og Berg synes å være nervøse for, er et gode heller enn en utfordring: En fremheving av de relevante problemstillingene og en eksplisitt – transparent – behandling av dem gjør domspremissene mer tilgjengelig og analysearbeidet enklere, selv om avgjørelsene blir lengre.

3. Vil den vitenskapelige tilnærmingen medføre at Høyesterett ikke lengre kan være rettsavklarende og rettsutviklende?

Eikrem og Berg fremholder at dersom dommerne i Høyesterett forfatter sine vota i tråd med de krav til rettslig argumentasjon som oppstilles i den vitenskapelige tilnærmingen, vil «formidlingsevnen til Høyesterett [bli] svekket», noe som igjen vil gjøre det vanskelig «å vite hvilke deler av faktum – med tilhørende rettslige argumenter – som har vært avgjørende». Dette skulle ifølge Eikrem og Berg medføre at det vil bli vanskelig å finne frem til rettssetningene Høyesterett prøver å formulere.

Umiddelbart synes innvendingen å være begrunnet: Dersom dommeren alltid skal forfølge enhver potensiell tankerekke, ville premissene for dommen fort kunne bli vanskelig tilgjengelige. Allikevel lurer jeg på i hvilke saker dette ville kunne bli et problem, og de konkrete eksemplene uteblir i Eikrem og Berg sin artikkel.

Det er ikke slik, som Eikrem og Berg synes å forutsette, at dommeren som skal avgjøre en sak alltid har et uendelig tilfang av relevante argumenter hun kan velge mellom. Rettsanvendelse er bundet argumentasjon – dommeren må knytte vurderingene sine til faste kriterier, og det er regler for hvilke vurderinger som er legitime, se bl.a. Sundes artikkel Juridiske perler, i Syn og segn 2002 s. 70-78, særlig s. 76-77. Dette gjelder også for Høyesterett. Saker som kommer opp for Høyesterett har også vært behandlet i både ting- og lagmannsretten, og før dommerne i Høyesterett forfatter sine vota har saken vært prosedert av advokater med møterett for Høyesterett. Og selv om Høyesterett har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, jf. tvisteloven § 11-3, vil saken være nøye tilskåret før den blir behandlet. Selve prosessordningen legger altså opp til en betydelig avgrensning av saken.

Man står da igjen med helt konkrete rettslige problemstillinger som må løses på bakgrunn av den saken som er oppe til behandling. Og som bl.a. dommene inntatt i Rt. 2015 s. 641 A og HR-2017-753-A viser, er det av helt sentral betydning for dommens rettsavklarende virkning at dommerne er transparente i sin argumentasjon, og trekker inn relevante for- og motargumenter i sine vota. Rt. 2005 s. 117 (Osen-dommen) er også et godt eksempel på hvordan transparens er et gode i juridisk argumentasjon, samtidig som den illustrerer at Eikrem og Berg sin frykt langt på vei er ubegrunnet – det er sjelden at uendelig mange motstående argumenter må veies mot hverandre for å komme frem til en løsning av den konkrete rettslige problemstillingen.

4. Ekte og tilsynelatende dissens

Faren for «tilsynelatende dissens» trekkes frem som et spesielt eksempel på problemer som dommerne i Høyesterett vil støte på dersom den vitenskapelige tilnærmingen skulle anvendes. Problemet Eikrem og Berg påpeker, synes å være at dersom dommerne alltid skal trekke frem ethvert tenkelig slutningsbidrag, ville dommerne uunngåelig komme til å tolke ett eller flere av dem ulikt til tross for at de er enige om resultatet, og slik skape et ytre skinn av uenighet.

Enighet om resultat men uenighet om fremgangsmåte – særvotum – er ikke et nytt fenomen. I f.eks. Rt. 2009 s. 1118 S var to av dommerne innenfor flertallet på ni uenig med begrunnelsen, men enig med resultatet. Skoghøy har skrevet om dette i artikkelen Den nødvendige dissens, i Jussens venner 2014 s. 162-183.

Dersom kritikken til Eikrem og Berg skal ha relevans, må antallet uenigheter om fremgangsmåte i saker hvor resultatet er omforent, øke ved bruk av den vitenskapelige metoden. Dette kan det bare spekuleres i, men dissensfrekvensen er i dag nokså lav – 18-25 % i sivile saker og 12-15 % i straffesaker, jf. Skoghøy, Jussens venner 2014 s. 162-183 på s. 162. Dette er beregnet på bakgrunn av høyesterettspraksis over 15 år – en periode hvor både kildetilfanget har økt betraktelig både nasjonalt og internasjonalt, og den metodiske bevisstheten synes å ha blitt stadig tydeligere.

Det at dissensfrekvensen etter år 2000 bare har variert med noen prosentpoeng, taler for at en utvikling i retning av både flere kilder og stadig strengere krav til juridisk argumentasjon ikke i seg selv medfører økt dissensfrekvens i Høyesterett. Det kan også tale for at mengden dissens ikke vil øke på grunn av stadig økt metodisk bevissthet og høyere krav til rettslig argumentasjon. Men det ville vel være å strekke det for langt å hevde at dette er en fullstendig opplagt konklusjon.

5. Et demokratisk paradoks?

Siden Eikrem og Berg kommer til at den vitenskapelige tilnærmingens krav til rettslig argumentasjon ikke lar seg forene med å kommunisere klart og tydelig, konkluderer de også med at det vil være i strid med lovgiverviljen om Høyesterett lar transparens få forrang over rettsavklaring og rettsutvikling. Denne konklusjonen er imidlertid bare treffende dersom motsetningsforholdet er reelt.

Etter min mening er det ingen motsetning mellom den vitenskapelige tilnærmingen sitt program, og Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol. En velkjent dom i metode 2-kurset, Passbåtdom I (Rt. 1973 s. 433), er et godt eksempel på hvordan manglende behandling av viktige rettskilder kan bidra til dårlig avklaring og uheldig utvikling (den uheldige utviklingen fra Passbåtdom I til Passbåtdom II blir godt fremstilt hos Sunde, Syn og segn 2002 s. 70-78 på s. 76-77). Den vitenskapelige tilnærmingen ville her klart bidratt positivt.

De dommene jeg har vist til, er også eksempler på at økt metodisk bevisstgjøring er et gode for Høyesterett som prejudikatdomstol fordi det medfører tydeligere avklaring og mer korrekt utvikling av retten. Dersom den vitenskapelige tilnærmingen er grunnlaget for rettslig argumentasjon hos for dommerne i Høyesterett, vil Høyesterett sin rolle som prejudikatdomstol bli styrket.