Å begrunne svaret sitt

Injuria.no • 19. april 2017

Skrevet av Tarjei Ellingsen Røsvoll

I en artikkel den 10. april 2017 kommer Johan André Eikrem og Carl Emil Bull Berg med en sterk kritikk av den vitenskapelige metoden som foreskrives for rettsanvendere av Knut Martin Tande i hans artikkel fra 2011. Denne metoden danner for øvrig mye av grunnlaget for kurset JUS133, Rettskjelde og metodelære, som studentene naturligvis bærer med seg videre. Kritikk er dermed svært viktig.

Likevel kan ikke enhver kritikk stå uimotsagt, særlig når den bygger på så mange (langt på vei feilaktige) antagelser og premisser. Det virker egentlig som om artikkelforfatterne ikke helt forstår hva den vitenskapelige metode er. Og ikke minst, som jeg skal komme tilbake til, ender artikkelforfatterne opp i en fallitterklæring for rettsstatens grunnlag og for rettsvitenskapens akademiske integritet. Den vitenskapelige metode ber oss bare, som lærerne på barneskolen, om å begrunne svaret vårt. Det kan da umulig medføre så store problemer?

Den grunnleggende tesen — identifikasjonsproblemet og kommunikasjonsvanskeligheter

Som grunnlag for de fleste av artikkelforfatternes påstander ligger det de velger å kalle «identifikasjonsproblemet». De mener det vil være vanskelig å identifisere forskjellige elementer som er nødvendige for å forstå Høyesteretts praksis. Deres tese er at en anvendelse av den vitenskapelige metode vil medføre at Høyesteretts votum blir «mer omfattende og mer uoversiktlige» – og at det dermed vil være vanskeligere å vite nøyaktig hva Høyesterett mener.

La meg først motsi deres banale poeng før jeg går over til det mer grunnleggende. Tesen er altså at omfanget på dommene gjør det vanskeligere å få oversikt. For det første er ikke dette sant, og for det andre et eventuelt problem man enkelt kan bøte på. Enhver ung, ny jusstudent har lest gamle dommer. De er tunge å lese, de sier veldig mye rart som (forhåpentligvis) ikke var intensjonen, og de er uoversiktlige. Og ikke minst, de danner merkelige rettssetninger for en rekke fremtidige dommer (bare se rekken av dommer som følger Passbåtdommen som en versting, eller hvor lang tid det tok å utvikle en god lære for objektivt erstatningsansvar for farlig bedrift.) Men hei, de er jo korte! Nyere dommer derimot, som gjerne inneholder utrolige mengder rettsstoff fra det stadig ekspanderende internasjonale materialet, er mye behageligere å lese.

Med andre ord: Det er ingen klar sammenheng mellom omfanget til en dom og hvor komplisert den faktisk er å forstå og/eller lese. Jeg benekter ikke at det er noen sammenheng, men det er på ingen måte den eneste faktoren.

De andre faktorene kan bedres betydelig, og bøte på de problemene som oppstår, slik at selv en svært omfattende dom er lett forståelig. Man kan for eksempel sørge for at Lovdata gir bedre sammendrag enn de gjør i dag, ha merknader til individuelle avsnitt i dommene og så videre og så videre. Dette er imidlertid kun for at det skal være mer behagelig å være ung jusstudent, og på ingen måte det sentrale i Høyesteretts prejudikatsrolle (selv om artikkelforfatterne gjerne skulle sett at det var slik). En kjapp tanke kan vel være å lære unge jusstudenter å skrive bedre, slik at det i fremtiden blir lettere å forstå deres juridiske resonnementer.

Å argumentere med Høyesteretts kommunikasjonsansvar blir smått paradoksalt når dette nettopp belager seg på transparens. Artikkelforfatterne trekker frem internasjonale rettskilder som noe som medfører enda større vanskeligheter – men dette vil jo nettopp tilsi en bedre vitenskapelig metode. Vi har få klare tolkningsprinsipper for hva vi gjør i alle situasjoner der internasjonal rett er relevant, dermed må argumentasjonen langt på vei basere seg på verdivalgene Tande oppstiller i sin metode. At rettskildebildet var så «enkelt» tidligere er jo et av de virkelig gode argumentene for å forsvare «latskapen» til Eckhoff.

Det sentrale for Høyesterett er å klart formidle én eller flere rettssetninger. Hver eneste gang Høyesterett avsier en dom danner de ny rett. Hver eneste gang Høyesterett sier at x tilfelle skal behandles slik, må alle fremtidige tilfeller som har likhetspunkter med x tilfelle behandles likt på de like punktene. Dersom Høyesterett ikke sier hvorfor de mener punkt A i dommen er relevant, så vil det jo være vilkårlig hvordan punkt A benyttes i en fremtidig dom.

Det samme poenget kan gjøres i relasjon til ratio decidendi som følger av en (eller en rekke) dommer. Dersom man ikke tydeliggjør hvorfor man mener argument x eller argument y er viktig/vektig i relasjon til den generelle regelen, blir det utelukkende opp til akademikere og rettsanvendere for øvrig å spekulere i dette, noe som på ingen måte medfører mindre vilkårlighet slik artikkelforfatterne postulerer, men mer.

Helt grunnleggende sett har jeg bare svært vanskelig for å se nøyaktig hvordan kommunikasjonsproblemer ovenfor rettsanvendere vil være et problem som følger av å gjøre drøftelser mer grundige.

Dette er imidlertid ikke like sant i relasjon til partene i saken. Kompliserte metodiske drøftelser er som artikkelforfatterne sier akademiske og utilgjengelige, «for folk flest». Dette er riktignok sant for de drøftelsene som Høyesterett foretar i dag og, uten at man anser dette som det største problemet i verden, men det er et poeng. Det er imidlertid – som de andre argumentene i deres tekst – ikke en nødvendig konsekvens av økt vitenskapelig bevissthet. En kan eksempelvis tenke seg at Høyesterett strukturerer dommene annerledes, eller skriver kortfattelige sammendrag der de uthever det de selv mener er viktig.

Retorikk som grunnlag for rettsstatens tillit

Artikkelforfatterne kommer imidlertid med en noe mer skremmende påstand. I tillegg til en generelt sett mer omfattende bolk av tekst, vil — ifølge artikkelforfatterne — en slik bruk av vitenskapelig metode medføre synliggjøring av flere argumenter, og på denne måten vil det «kunne virke retorisk mindre overbevisende om rettsanvenderen for eksempel oppstiller et mangfold av problemformuleringer og i tillegg drar med seg alle slutningene inn i harmoniseringsprosessen».

Dette blir som å kritisere barnet som påpeker at keiseren ikke har klær. Eller for en bedre sammenligning, som om en sampolstudent som skriver bachelor ikke har med tallgrunnlaget sitt, fordi dette kan «svekke tilliten til konklusjonen.»

En advokat skal være retorisk flink. En dommer skal være objektiv og balansert. Tilliten til domstolene er svært høy i Norge, i motsetning til tilliten til advokater. Dersom disse to rollene fra akademisk hold oppfordres til å sammenblandes slik artikkelforfatternes argumenter tilsier, vil dette unektelig medføre at vi får mindre tillit til domstolene. I beste fall vil kanskje ikke tilliten svekkes, men den vil være desto mindre fortjent.

Dersom du som dommer ikke klarer å overbevise partene i saken om at den aktuelle konklusjon er den riktige, så har du ikke skrevet en god nok dom.

Dersom rettsstaten står og faller på å være så retorisk god at man overbeviser partene, og ikke på at det rettslige resonnementet er såpass godt at dette overbeviser partene, så vet jeg ikke om vi har en rettsstat verdt å skryte av.

Obiter dictum og angrep på demokratisk legitimitet

Artikkelforfatterne gir seg heller ikke der. De mener også at en ytterligere synliggjøring vil medføre vanskeligheter med å identifisere hva som er viktige obiter dictum, da «resultatet av en vitenskapelig tilnærming er som nevnt at flere momenter som ikke har direkte betydning for resultatet vil inkluderes i den rettslige argumentasjonen på grunn av fokuset på transparens.»

Dette er ikke sant. Følger man den vitenskapelige tilnærming vil man jo tydelig presisere hva som er relevant for spørsmålet, og hva som ikke er relevant for spørsmålet. Dersom noe ikke er relevant vil jo dette være viktig å presisere i relasjon til de valgene og vurderingene man foretar.

Argumentet faller imidlertid også på et annet punkt, nemlig at artikkelforfatterne snakker om obiter dictum (og den utvikling hvor Høyesterett bruker dette mer aktivt), som noe positivt, som den vitenskapelige metode vil hindre bruken av. Dette er, etter mitt syn, en manglende forståelse av Høyesteretts rolle. Høyesterett «dømmer i siste instans». De kommer ikke med «synspunkter som kan være nyttige i senere saker i siste instans».

Obiter dictum er blitt akseptert. Dersom man imidlertid ser dette i et vitenskapelig perspektiv vil en raskt se at hensynet til demokratisk legitimitet svekkes av en ytterligere bruk av obiter dictum — dette er ikke i utgangspunktet en del av Høyesteretts mandat. Dersom artikkelforfatterne ønsker at dommere skal uttale seg om mer enn sakens spørsmål burde de argumentere for domstolens adgang til å ta saker (eller spørsmål i saken) ex officio, fortrinnsvis gjennom å be lovgiver gjøre en slik lovendring.

Problemet som løftes frem i relasjon til «tilsynelatende dissens» er for det første helt konstruert; at dommere er uenige på enkelte punkter, men enige i konklusjonen gjør det ikke vanskeligere å forstå. Tvert i mot, da kan heller partene se at det faktisk var noen som hadde sett deres perspektiv på en god måte, og i så måte forsone seg med at det beste argumentet tross alt vant frem.

Så hva med verdiene? Vel, én ting er sikkert. Å si at Høyesterett ikke skal gå grundig til verks basert på demokratisk legitimitet, forutberegnelighet, rimelighet og rettferdighet, men heller på retorikk og simplifiserte domspremisser, kan vanskelig sies å ivareta særlig andre verdier enn advokatenes egeninteresse i å opprettholde et rettssystem der de beste retorikerne er de som vinner frem.

Diverse innvendinger

Artikkelforfatterne påpeker så at den vitenskapelige metode erkjenner noen av sine egne mangler, og erkjenner at noe pragmatisme er nødvendig. De mener dette er problematisk. Ifølge dem baserer pragmatismen seg på ressurs- og tidsmangler, heller enn en «tilsiktet imøtegåelse» av potensielle ulemper. Ettersom jeg nå har vist hvordan disse «potensielle ulempene» mer eller mindre ikke holder vann, står ikke dette poenget lenger. Den vitenskapelige metode har kun ressurs- og tidsmessige begrensninger. Det er ingen indre konflikt i den vitenskapelige metode sett bort fra dette.

Artikkelforfatterne påpeker også at den vitenskapelige tilnærming ender opp i uendelig regress, noe som er riktig. Retningslinjene for valg og vurderinger som Tande beskriver, vil igjen måtte besvares med hvordan disse retningslinjene skal vurderes, og så videre og så videre. Dette er imidlertid ikke et argument mot en vitenskapelig metode. Bare fordi man ikke kan løse alle problemer, så betyr ikke dette at man ikke må gjøre sitt beste for å løse noen. Det er noe paradoksalt fra artikkelforfatternes side at de mener den vitenskapelige metode er dårlig, fordi den ikke er god nok. Dette fremstår jo som en aksept av at den vitenskapelige metode i utgangspunktet er god, noe som slår beina under hele deres poeng.

Det eneste artikkelforfatterne har lykkes i å påpeke er at vitenskapelig metode ikke er utarbeidet nok og ikke gjennomført nok i rettssystemet slik det står i dag. I tillegg til å grunnleggende sett misforstå hva en vitenskapelig tilnærming medfører seg, ser det ut som om artikkelforfatterne faktisk ønsker å forsvare en rettsstat som belager seg på retorikk heller enn kvalitetsargumenter. Det er en trist tanke. Når de så anklager Tande for å «sette seg opp mot landets lovgivende organ; Stortinget» kan vi heller rette fokuset mot artikkelforfatterne selv.

Den reelle kritikken

Jeg vil imidlertid ikke la Tandes vitenskapelige metode, eller mer presist hans fremstilling av den, stå uimotsagt som en perfekt lære — det er den ikke. I motsetning til artikkelforfatterne vil jeg imidlertid påstå at problemet er at Tande ikke går langt nok. Juridisk argumentasjon blir, som all annen argumentasjon, nødvendigvis påvirket av den enkelte rettsanvenders syn på det som er relevant. Tande har i så måte for lite fokus på fallgruver som man burde være ekstra bevisst på; hvilke sympatier og antipatier som er vanlige hos mange jurister, og eventuelt hvordan disse burde korrigeres for.

Dersom du eksempelvis har noen med Downs syndrom i din nære krets vil du antageligvis sympatisere noe mer med flertallet i Fosterdiagnostikk-dommen. Dersom du har motforestillinger mot slibrige advokater vil du nok i større grad sympatisere med flertallet i Advokatpartnerdommen.

For å illustrere hvor viktig dette er i praksis er Holship-dommen et godt eksempel. Dommen er en plenumsdom, og partene er (i korte trekk) det offentlige versus det private. Dommen ble avsagt med dissens, 10-7. Det interessante er at de som gikk i favør av det private i hovedsak var menn, mens de som gikk i favør av det offentlige i hovedsak var kvinner. Som kjent er det et gjennomgående problem at mannlige jurister går til det private, mens kvinnelige går til det offentlige etter endt utdannelse. En ikke så urimelig antagelse kan være at dette nettopp får utslag i hvordan dommerne ønsket å besvare Holship-dommen.

Vi har også studier fra sammenlignende politikk ved UiB som hevder å vise at partipolitisk tilhørighet samvarierer med støtte for det private/det offentlige i dommer.

Samvariasjon er ikke kausalitet, og jeg hevder ikke skillet på menn/kvinner i Holship er den eneste utslagsgivende faktoren. Det er imidlertid et poeng jeg tror mange personlig vil kjenne seg igjen i. Ditt politiske og verdimessige syn på saken er — for den intuitive vurderingen av det rettslige spørsmålet — ofte svært utslagsgivende. Det er først når man går grundig til verks for å korrigere for dette med grundigere argumentasjon mot den siden av saken man sympatiserer med at man oppnår reell balanse.

Her burde Tande fokusere. Og samtidig burde Tande — som person med innflytelse på universitetet — arbeide for en mer balansert rekrutteringsbase, av mennesker fra flere samfunnslag, slik at fallgruvene som oppstår fordi så mange jurister kommer fra lik bakgrunn, blir korrigert for. Og for guds skyld; at vi er så homogene at vår intuisjon er lik er et problem, ikke et gode.

< Eldre innlegg

Nyere innlegg >

Injuria Anmelder: Legally Blonde, eller hvordan en blondine, en chihuahua og en rosa Macbook tok Harvard Law med storm

Av Christine Egebakken • 26. juni 2025
Legally Blond er ikke bare en film – det er en rosa revolusjon i stiletthæler. Det er historien om en fullstendig unormal jente fra California som – med overdrevent mye «squeaking» og en videosøknad som aller mest minner om en søknad til Baywatch - forviller seg inn på Harvard Law med håp om å vinne mannen hun er HELT HUNDRE PROSENT sikker på at er «the love of her life». Sjokkerende spoiler: de ender ikke opp sammen. Elle Woods, spilt av Reese Witherspoon, er kvinnen som setter spørsmålstegn ved hele utdanningssystemet, akademisk elitisme og hvorvidt man trenger noe mer enn en A i «History of Polkadots» for å komme inn på verdens mest prestisjetunge jusstudium. Du vet hvordan man sier at verden er urettferdig? Her sitter vi – på jusstudiet i Bergen – ikke en gang det mest prestisjetunge jusstudiet i landet– og har kjempet oss hit med blod, svette og karakterkalkulator. Vi har vært bitchy helt siden vi lære hva «snitt» betydde, og flere av oss får angstutslett av å høre ordene «samordna opptak». At Elle Woods spaserer inn på Harvard Law med en video der hun diskuterer skjønnhetsprodukter i et badebasseng, føles ... ærlig talt som et slags overgrep mot de norske idealene: blodslit, selvforakt og jantelovsgodkjente prestasjoner. Det er klart at det også er noen tydelige paralleller mellom filmen og jussen i Bergen. I likhet med Elle Woods har vi forstått at merkelige kjæledyr er veien til suksess. Her må det likevel presiseres at vi har valgt en litt mindre ambisiøs løsning. Redde for forpliktelse og relasjoner av betydning har vi kun kollektiv samværsrett med våre kjæledyr her på Dragefjellet. Også i valg av kjæledyr lever Elle Woods opp til mottoet «Go big or go home!». Hva skriker vel ikke powerwoman mer enn en forvokst rotte ved navn Bruiser? Jusstudenter har i alle år belagt seg på at «vanlige folk» ikke aner hva som befinner seg inni vår elskede juss-boble – og vi har tvilt på om de noen gang vil forstå. Vi har derfor tatt oss litt kunstnerisk frihet i historiefortellingen av vår hverdag. Lenge klarte vi å opprettholde fasaden om at juss er et univers fylt med tunge bøker, dyre dresser og en uforståelig kompleksitet. Vi skapte mystikk, og en viss grad av frykt og beundring. Men, i 2004 raste fasaden sammen. Ene og alene fratok Elle Woods alle jusstudenter livsløgnen. Sannheten kom frem, og den var ubarmhjertig: Jusstudier er ikke annet enn en eneste lang dans på roser. Men heller ikke Elle Woods med sin rosa og parfymerte CV slapp helt unna vanskeligheter da hun begynte på Harvard Law. De aller fleste av problemene ble heldigvis løst gjennom den svært effektive manikyrbaserte mentorordningen. Hvis du en dag innser at du er på struttende vei inn i det juridiske mørket, må du ikke glemme at løsningen er et usunt intimt forhold til negledamen din. Det er rett og slett en undervurdert form for kollokvium. Med alle jusstudenters mentale helse i mente, stemmer jeg derfor for innføring av skjønnhetssalong også her på Dragefjellet: så snart som overhodet mulig, bare for å være på den sikre siden. Filmens klimaks må være når Elle slår fast at: «Happy people just don´t shoot their husbands. They just don´t». Trykk det på en t-skjorte og bær den med stolthet. La det bli ditt nye livsmotto. Print det ut, ram det inn – og heng det opp på lesesalen. Dette er et sitat som fortjener veggstatus. Så til slutt må vi snakke om den scenen - når professor Callahan, bestemmer seg for å være en upassende creep og legger hånden på låret til Elle Woods. Her kan vi ikke være for krasse mot filmskaperne, fordi alle vet jo at seksuell trakassering og overgrep på arbeidsplasser ikke fantes før #metoo bevegelsen kom i 2017. Allikevel tror jeg flere enn en jurist satte juristforeningskaffen i halsen av filmens løsning på hendelsen: Brooke Taylor – klienten som er tiltalt for drapet på sin mann – sparker Callahan og lar Elle Woods representere henne i stedet. I hvilket univers er løsningen på ekle professorer å gi en førsteårsstudent med null advokatbevilling, null rettssalspraksis og fargekoordinert notatblokk ansvaret for en kvinne tiltalt for drap? Dette er en løsning så urealistisk at selv amerikanske rettsserier stiller seg kritiske. Filmen er ikke annet enn glitter, rosa dresser og ekstrem tro på egne evner. Legally Blonde er kanskje ikke en juridisk lærebok. Mest sannsynlig er det ikke engang en god film. Men den gir òg en viktig rosa høyhælt påminnelse om at neglestell er viktigere enn man skulle tro. Og om alt annet feiler, og da skal du virkelig være ganske sikker på at det ikke er noen andre løsninger, så kan du alltids spørre seg selv: Hva ville Elle Woods gjort?

Land for Sale? Renaming and Acquiring Land and Landmarks in 2025

Av Mathea Kristoffersen, Camila Salazar Larsen, and Selma Z. Nasby - ELSA Bergen, Human Rights Researchgruppen • 26. juni 2025
The discussion regarding authorities’ power to rename and acquire landmarks has gained severe relevance in 2025. Politicians around the world have mentioned unilateral interest in changing internationally recognized landmarks and to acquire new territories in foreign countries through financial transactions, as a way of territorial expansion and political power. This article will explain the political and legal scenario surrounding these allegations and exemplify the discussion by analyzing the cases of The Gulf of Mexico and Greenland. The naming of a landmark obeys international regulations and national law. International instruments like The United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS, 1982) and The International Hydrographic Organization Conventions, regulate the naming of maritime bodies. At a national level, countries have agencies with internal protocols and guidelines that must be followed to modify landmark names to respect historical, linguistic and cultural factors. The naming of landmarks has had a political use throughout history, to either promote or oppress a population. This oppression can occur at a national level, with indigenous populations hindering their agency, or at an international level, questioning the sovereignty of other states. In 2025, the Trump Administration renamed the ‘Gulf of Mexico’ as the ‘Gulf of America’. However, international treaties, including the International Boundary Treaty (1970) and The Cartagena Convention (1983), recognize the original name. While the U.S. can internally change it, an official international change requires treaty renegotiation or the use of dispute resolution mechanisms. Notwithstanding that an internal change in the U.S. does not affect international regulations, it influences the world for two reasons. First, U.S. tech owners, through digital tools, can shape public recognition of landmarks. Second, renaming a landmark of another country hinders sovereignty and deepens the global north-south divide. This shift gives the global north control over international conventions. For instance, some international companies have stated they will use the name ‘Gulf of America’ instead of ‘Gulf of Mexico’ to presumably avoid sanctions from the Trump Administration. Shifting to Greenland, the island has a long history of foreign control. It was a Danish colony until 1953, when Greenland entered the Danish ‘Rigsfællesskab’. Since the UN was founded, there has been a focus to end colonization. According to Chapter XI in the UN Charter of 1945, colonizing nations had to annually report on the conditions in their colonies. This applied to Denmark, but when Denmark changed their Constitution in 1953, Greeland’s status changed from colony to county. The inclusion was accepted by the UN on the basis that Greenland had decided independently. Still, controversy has arisen around Greenland´s actual consent. The Greenlandic Council approved, but no referendum was held. Due to the status change, Denmark no longer had to report to the UN. In Danish and Greenlandic political society, it has been questioned if there was a significant change after Greenland entered the Danish federal community, or if the constitutional change was merely a loophole to evade UN-reporting, making Greenland a ‘modern’ form of colony. However, Greenland has gained full self-governance in internal matters since 1953 but is still heavily dependent on Denmark. Donald Trump stated in his second presidential term that owning Greenland is “an absolute necessity”, and that he would not rule out using military or economic coercion to gain Greenland. Trump wants Greenland both for its huge potential for mining natural resources as well as the tactical military positioning the island poses. The question is whether there is a legal opportunity for Trump to acquire Greenland. The Danish government opposes the idea of Greenland being bought. And even if Denmark agreed to the purchase, a consent from the Greenlanders is likely needed in light of their right to self-determination. The right to self-determination is a new age development, mentioned in both the UN charter and in the first article of the UN human rights Covenants. A consent from both the Danish government and Greenlandic people will likely never happen. As a part of the self-rule law of 2009 § 21, Greenland can declare full independence by an approved referendum among the Greenlandic People and Danish parliament. Even though the Greenlandic government seems uninterested today, Greenland could legally join the U.S. of its own will, though it must first become independent. In brief, this text shows that renaming and acquiring landmarks, something many think belongs to the colonial past, still has relevance today. Stronger adherence to international frameworks is needed to avoid unilateral actions that hinder global stability.