Hva trenger vi en dom på?

Tekst: Christoffer Saastad og Julie Xiaoxin Isene

På oppfordring fra en ivrig Injuria-leser gjennomførte Injuria et intervju med flere av professorene våre med ett spørsmål som tema: «Hva trenger vi en rettsavklarende dom på?»

Johan Giertsen

Jeg ønsker meg en avgjørelse fra Høyesterett som sier noe om terskelen for avtalerevisjon i forsikringssaker. Helst ønsker jeg at vi kan få noe av Høyesterett som peker ut noen offensive retningslinjer om rimelighetssensur til gunst for forbrukerkunden. De har hatt sjansen noen ganger, men enten har selskapet fått medhold eller så har man omgått problemet. 

Når spørsmålet har kommet opp, hvorfor omgår Høyesterett det?

Forsikringsavtaler er kontrakter like mye som hestehandel og bruktbilkjøp. Forskjellen er at bank- og forsikringsvirksomhet nærmest har fått en rolle som samfunnsinstitusjoner. Derfor har domstolene kanskje vært mer tilbakeholdne med å gripe inn overfor deres virksomhet. 

En annen grunn er vel at dette vil ha store konsekvenser for standardavtaler. Det stiller jeg meg utenforstående til, fordi EU-domstolen ville tenkt helt motsatt. De ville sagt at: “Nei, fordi denne standardavtalen berører x antall millioner potensielle forbrukere i Europa, gir det ekstra grunn til å være kritisk til innholdet.” 

Norske domstoler har vært litt underlig tilbakeholdne overfor dette spørsmålet i forhold til EU-domstolen. Det er viktig å merke at EU-domstolen er mye tydeligere på hva de ikke vil ha på disse rettsområdene. Inntrykket mitt av norsk praksis er at man er lite villig til å se på at det er en ubalanse her mellom forsikringsselskapet på den ene siden og forbrukeren på den andre. Sånne «vanlige folk», som er nåtidens slagord!

Her kan Høyesterett slå mange fluer i en smekk. De kan både få sagt noe generelt om avtaleloven § 36 og forbrukeravtaledirektivet. Videre kan de få sagt noe spesielt om forsikring som også vil påvirke selskapenes og finansklagenemndas praksis. Påvirkningen dette vil ha på selskapene er kanskje den viktigste. Antallet forsikringssaker som ender for domstolene er jo forsvinnende lite i forhold til den kolossale mengden selskapene behandler hver dag.

I fraværet av rimelighetssensur i norsk rett har utfallet en tendens til å bli den sterkestes rett når disse sakene dukker opp. For hvem har råd til å gå til sak mot sin egen forsikring? Og hvem er det som ikke forsikrer seg? Det er som å leke russisk rulett, i ytterste ekstremtilfellet vil det jo være snakk om huset ditt som brenner ned.

Dette er mitt budskap. Så får vi se hva de høyst ærverdige kommer fram til.

Ingunn Elise Myklebust

Jeg ønsker meg en rettsavklarende høyesterettsdom om den såkalte «trafikklyssaken».

For noen år siden ble produksjonsområdeforskriften innført. Denne skal styre både vekst og vern av akvakultur i hele Norge.

Det produksjonsområdeforskriften går ut på er å dele inn hele norskekysten i 13 områder fra sør til nord. Annethvert år vurderer en alle disse områdene i relasjon til påvirkning på villaks. Hvis det er 30 % eller mer risiko for dødelighet av villaks, vil området bli satt i rødt. Det betyr at de som driver med akvakultur i disse områdene får konsesjonene sine tilbakekalt. Det er altså tale om ganske inngripende vedtak som kan fattes. Områder med lavere risiko vil bli satt i grønt eller gult. Så dette er produksjonsområdeforskriftens system, med grønne, gule og røde områder, derav trafikklyssystemet.

Når et område skal trekkes i rødt, har man en egen forskrift som regulerer det. Denne heter kapasitetsjusteringsforskriften, og ble vedtatt for første gang i 2020. Da var området fra Nordhordland til Stadt satt i rødt. Innenfor dette området var det 24 aktører. Disse aktørene saksøkte staten fordi de mente at opptrekk av konsesjonene sine var i strid med myndighetsmisbrukslæren, og et inngrep i eiendomsretten etter EMK P1-1, samt i strid med Grunnloven § 97 fordi produksjonsområdessystemet kom etter konsesjonstildelingen.

Staten var i tingretten og lagmannsretten klar på at dette var et virkemiddel som måtte gjennomføres for å verne villaksen i Norge, og det var noe som også skulle være til aktørenes fordel. Fordi områder blir jo også satt i grønt, noe som danner grunnlag for vekst under forutsetning av at man av og til må sette andre områder i rødt.

Jeg tror at staten kommer til å vinne i Høyesterett, så det er ikke derfor jeg vil at saken skal tas til behandling. Jeg tror og håper på at staten vinner denne saken fordi det kan slå fast viktigheten av å ha en gjeldende produksjonsområdeforskrift. Nå er det kun villaksen som er miljøindikator der, men man kan tenke seg at hvis produksjonsområdeforskriften står som et strategisk styringsdokument, så kan man kanskje legge på flere miljøindikatorer senere, slik som for eksempel forurensing eller forsuring.

I alle fall så tenker jeg at saken bør gå til Høyesterett fordi den inneholder veldig mange prinsipielle juridiske problemstillinger som aktørene i fremtiden må forholde seg til på området for akvakultur. Jeg tror også at dommen kan få overføringsverdi til hva slags type inngripende vilkår som private borgere må finne seg i av hensyn til miljøet. Hvis Høyesterett nå slår fast svart på hvitt at vi må tåle en del inngrep av hensynet til miljøet, så vil en, i den grad Høyesterett opprettholder lagmannsrettens dom, få et prejudikat på miljøhensynets betydning. Dette kan også kan få betydning utenfor akvakulturlovens system.

Sigrid Eskeland Schütz

Jeg ser for meg et strategisk søksmål mot produsenter av produkter som etter sin tiltenkte bruk fører til plast i naturen. 

For å ta et steg tilbake så husker man tobakksøksmålene som kom på 1980-tallet. Dette var massesøksmål mot produsenter av tobakk som burde visst at tobakk var skadelig, men som bevisst markedsførte det som sunt. De fleste av massesøksmålene med erstatning kom fra USA.

Og så har vi klimasøksmålene som går verden rundt, og som har ulike rettslige grunnlag, som til dels beror på menneskerettigheter og dels vanlig culpaansvar. Det vant eksempelvis nylig frem et søksmål i Nederland mot ExxonMobil, der selskapet ble holdt ansvarlig for skader som oppsto i forbindelse med et jordskjelv som var forårsaket av gassuthenting.

Så det som jeg ser for meg komme fra USA, er en liknende type søksmål for miljøskader forårsaket av plast. I olje- og gassindustrien er et vesentlig problem at det er veldig mange produsenter og årsakskjeder som gjør det vanskelig å spore hvem som er ansvarlig for hvilke CO ₂ -molekyler i atmosfæren. Tilsvarende problematikk gjelder for mikroplast. Det brytes ned, og du finner det igjen på sjøbunnen, men det er vanskelig å vite hvem som er ansvarlig for en konkret plastpartikkel. Dette medfører at ansvaret pulveriseres.

Hvorfor tror du et slikt søksmål vil komme fra USA?

Mye av kreativiteten skjer jo i USA på søksmålsfronten, og så kommer det gjerne til Nederland i Europa. For de er også veldig framoverlente, og så sprer det seg da globalt. Man ser at en god del av argumentasjonen og innfallsvinklingen i klimasøksmålene kan brukes som inspirasjon til egne plastsøksmål.

Det vi ser er også at lovgivningen henger etter fordi det er så komplisert å gå inn og regulere store industrier. Man tar gjerne noen forbud mot sugerør, men hvis man skal endre hele produksjonskjeden og industrien, så er det veldig tungt. Og da kan søksmål være en måte til å tvinge produsentene selv til å ta ut de mest skadelige komponentene. Men man kan også tenke seg et søksmål mot myndighetene fordi man ikke har valgt å regulere produkter med plast i større grad.

Ville det vært større sjanse for å vinne gjennom med et søksmål mot produsentene kontra myndighetene?

Jeg tror etter norsk rett i dag at det uansett vil være vanskelig å vinne gjennom mot den ene eller den andre parten. Så det ville jo blitt et mer symbolsk søksmål for å skape bevissthet.

Hvis man for eksempel ser på produktansvarsloven, kan det oppstå erstatningsansvar dersom produktet utgjør en sikkerhetsrisiko, for eksempel dersom en mobil eksploderer. Men man vil ikke kunne ansvarliggjøre produsenten etter produktansvarsloven for tiltenkt vanlig bruk.

Nå vet man mye som man ikke visste før. Da produktene ble tillatt ble de ikke regulert, fordi da visste man ikke så mye om plastens implikasjoner på naturmiljøet. Nå som vi vet det kan man stille spørsmålet: er det ikke da culpøst og uansvarlig å fortsette å sette det ut i markedet? Man kan da bygge en argumentasjon på alminnelig culpa, eventuelt i kombinasjon med menneskerettslige argumenter.

Dette er en cocktail av rettslige grunnlag, men jeg tror ikke at det hadde nådd frem i norsk rett i dag.

Halvard Haukeland Fredriksen

Jeg tenker kort og godt at det trengs en rettsavklaring i EU-domstolen knyttet til rettstatskrisen i Polen og Ungarn.

EU-domstolen må si klart ifra om at det som skjer med domstolsystemene i de to landene er uakseptabelt og i strid med grunnleggende EU-rett. EU-domstolen må slå fast at dette må få merkbare konsekvenser, blant annet med tanke på utleveringer til Polen og Ungarn, og gjensidig anerkjennelse av rettsavgjørelser fra disse landene.

Det er noen avgjørelser som går litt på detaljer og sider ved dette, og som går på om man for eksempel kan begrense utbetalingen av EU-midler til Polen og Ungarn og om EU kan knytte støtten til vilkår om at man reverserer disse såkalte domstolsreformene. Men det man helst skulle hatt, er en stor prinsippavgjørelse som slår fast hvilke konkrete konsekvenser det får når en medlemsstat ikke lenger vil spille etter reglene.

Christian Franklin

Et helt klart område hvor vi trenger en god del rettsavklaring gjelder alt som er knyttet til EUs borgerskapsdirektiv. Vi trenger mer rettsavklaring når det gjelder folks rett til å bosette seg i Norge på basis av disse reglene i EØS-sammenheng.

Vi har hatt en del saker i EFTA-domstolen hvor domstolen har kommet med klare råd, men som Høyesterett ikke har hatt anledning til å komme med et endelig ord i.

Campbell-saken er et eksempel. Saken gjaldt tolkningen av direktivets artikkel 7, som gjelder retten til opphold i andre EØS-stater fra tre måneder til fem år. Her hadde tingretten og lagmannsretten kommet til forskjellige avgjørelser, og så kom saken for Høyesterett. Høyesterett ba EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse, og etter at EFTA-domstolen kom med sitt råd, og før Høyesterett plukket opp ballen igjen, så ble saken trukket fra Høyesterett. Grunnen var at utlendingsmyndighetene tilfeldigvis kom til at det forelå opphold på annet grunnlag. Dermed fikk ikke Høyesterett avklart et ganske viktig spørsmål.

Det står helt klart i direktivet at retten til opphold kun gjelder når man reiser til en annen medlemsstat. I Campbell-saken var det en norsk borger som var gift med en kanadisk dame. De flyttet til Sverige i over et år, og skulle så flytte hjem til Norge. Norske myndigheter mente at direktivet kun gjelder når man reiser til en annen medlemstat, og ikke når du reiser hjem til en hjemstat utenfor EU, etter å ha utøvd retten til fri bevegelighet. Dersom Norge skulle være omfattet, ville det føre til at den kanadiske konen til den norske statsborgeren ville få en avledet rett til opphold.

Norske myndigheter og EU-domstolen har begge sagt at direktivet må tas på ordet. Men så kom EU-domstolen til - og det er her det begynner å bli vanskelig å forstå – at det faktisk er en slik avledet rett til opphold når du kommer tilbake til hjemstaten din. Men den får du kun fra EU-traktatens bestemmelser om borgerskap: TFEU art. 20 og 21. De har vi ikke noe motstykke til i EØS-avtalen.

EFTA-domstolen har mer eller mindre senere sagt at dette direktivet eksisterer i litt forskjellige kontekster i EU- og EØS-rettslig sammenheng. Det som ble sagt var at selv om det ikke kan stilles krav til lik fortolkning, som er det som kreves etter homogenitetsprinsippet slik det vanligvis forstås, stilles det fortsatt krav til at den ulike fortolkningen leder til samme resultat! Om kravet til homogenitet skal gjelde resultatet, endrer det ganske mye av prinsippets forståelse og betydning.

Dette er bare ett av mange eksempler. Mitt endelige svar er at vi trenger en dom som gjelder forståelsen og tolkningen av borgerskapsdirektivet, slik gjennomført i utlendingsloven kapittel 13, i utlendingsforskriften, og omtalt i Utlendingsdepartementets rundskriv.

Knut Einar Skodvin

Vi trenger en dom, men bare om den gir riktig resultat.

Vi har en lang tradisjon i Norge for at tolkning av konstitusjonen er veldig situasjonsavhengig. Den lar seg veldig farge av situasjonen man står i. Det ser man særlig når man kommer til spørsmål om beredskapslovgivningen.

I disse situasjonene har man vært villige til å drive situasjonspåvirkede tolkninger, slik at man på et vis flytter rammene ganske langt. Det gjør det veldig vanskelig å sitte i en «alt er rolig i fredstid»-situasjon, og tolke hva som egentlig er den konstitusjonelle rammen for en eller annen handlefrihet som den utøvende myndighet ønsker å gjøre. Domstolen og lovgiver selv har så langt vist at man snur seg bakover og slår fast at «dette var greit, fordi situasjonen var sånn og sånn».

Vi trenger en avgjørelse der Høyesterett er ordentlige og prinsipielle i behandlingen av de konstitusjonelle rettighetene med tanke på hvordan de skal brukes i beredskapssituasjoner. Det kan være i alt fra store naturkatastrofer, til pandemier, til terrortilfeller.

Men det vi ikke må få, er en dom som er feil! Om man får enda en klingedom vil det bare skade dette feltet enda mer. Så vi trenger en riktig avgjørelse, og det hadde vært bra for å sette ned noen stolper, men en feil vil motsatt være ekstremt skadelig for jussen som en reell skranke for handlingsfriheten i disse situasjonene.

I mitt hode henger dette sammen også med den ekstreme pragmatismen som vi har overfor tilnærmingen til vår rettskildelære. Denne tilnærmingen byr på noen rettskulturelle utfordringer i møtet med EMK-retten, der man for eksempel møter tyskerne, som har en helt annen tilnærming til konstitusjonen som en faktisk skranke, som skal stoppe noen ting . Det er ikke vi vant til å tenke på i det hele tatt. Noen ganger kommer Grunnloven litt i veien, men da kan man nesten lese inn en «tida og tilhøva»-bestemmelse i alt, og sørge for at den ikke kommer i veien lenger.

For en prinsipp-positivistisk jurist ville en slik riktig avgjørelse være veldig bra.

Hans Fredrik Marthinussen

For å være en privatrettsmann så tenker jeg at ett av de viktige begrepene i norsk privatrett som vi har en del kilder på, men som det hadde vært fint å få en endelig avklaring på, er: hva en «gave» er. Det er relevant med tanke på omstøtelse i en del tilfeller av ekstinksjon, det kan være i ekteskap og det er ganske mange rettsvirkninger rundt det å betegne noe som en gave. I flere tidligere avgjørelser, kanskje helt tilbake til midt på 90-tallet, har Høyesterett satt ganske beskjedne krav til det vi kaller gavehensikt. 

En ting er jo å flytte penger fra en person til en annen. Men en gave omfatter ofte en form for gavmildhetshensikt - altså “jeg ønsker å berike deg”. Og der mangler vi egentlig gode avklarende rettsavgjørelser, så det hadde vært veldig fint hvis vi fikk en avklaring på hva kravet til gavmildhetshensikt er, og videre en avklaring av hvorvidt hensikten er tilsvarende i alle sammenhenger. 

Det er en tendens til at man skal beskytte tredjepersoner, typisk kreditorer. Hvis jeg har lite penger så vil jeg gjerne gi vekk tingene mine, fordi jeg ikke ønsker at kreditorene mine skal få dem. Så hvor lavt kan vi sette terskelen til gave? Og så er det spørsmål om hvorvidt det må være synlig for mottakeren at det er en gave. Der er det en god del uklart, og her er det et viktig rettslig begrep som går over mange rettsområder. At et så sentralt begrep har såpass uskarpe grenseområder, tenker jeg ikke er bra. 

Ragna Aarli

En ting som jeg virkelig skulle ønske meg en avklaring på, er avslag på et spørsmål om merinnsyn etter offentleglova. Det avslaget skulle jeg gjerne sett prøvd etter EMK art. 10 for domstolene.

Poenget er at den norske lovregelen ikke kan prøves for domstolene. Regelen om merinnsyn oppstiller en plikt for offentlige tjenestemenn til å vurdere om det skal gis innsyn gjennom en avveining av om hensynene til offentligheten veier tyngre enn hensynene som taler mot innsyn. Skulle tjenestemennene komme til at hensynene taler for innsyn, er det likevel ingen plikt til å gi dette.

Dette begynner å bli særlig interessant nå når vi har fått et informasjonskrav. I Magyar Helsinki Bizottság mot Ungarn [GC] no. 18030/11 2016 kom EMD i storkammer til at det foreligger et informasjonskrav - krav på innsyn i myndighetenes dokumenter som bygger på EMK art. 10.

Vi har tidligere hatt et sterkt vern av innsynsretten etter Grunnloven, men nå utvikler EMD en egen rett til innsyn. Dette er hovedgrunnen til at jeg ønsker at dette skal bli prøvd, fordi de kriteriene som ble oppstilt i denne storkammeravgjørelsen ikke er i harmoni med de prinsippene som vi legger til grunn for offentlighet.

Kriteriene er at du må se an den som ber om innsyn, hvilket formål vedkommende har, om det er en person som tjener et offentlig formål, mens etter de norske - og dette er typisk for de nordiske offentlighetsreglene – har alle lik rett til innsyn. Du skal ikke spørre etter formål, og du skal heller ikke legge vekt på hvem som spør. Noe som viser at det motstrid. Jeg tror ikke nødvendigvis at det er så stort sprik i praksis, for vi ser jo at pressen lettere og raskere får innsyn etter innsynsreglene i Norge. Grunnprinsippet er likevel at man ikke skal forskjellsbehandle, selv om en slik type forskjellsbehandling er helt i tråd med EMDs praksis.

Kort oppsummert ønsker jeg å få prøvd avslag på krav om merinnsyn etter offentleglova på bakgrunn av informasjonskravet i EMK art. 10.