Konkurranserett V. GAFAM
Tekst: Eimen Hamzaoui og Paul Christian Cappelen fra INNORETT
« The stages of demon growth start with: lava, slug monster, spooky little girl, teenaged boy, a giant ball of tongues , social media CEO and then finally a demon»
-The good place , S4 Ep4.
Personvern som salgspitch.
Da «Whatsapp» signaliserte at de ville implementere nye tjenestevilkår som kunne gripe inn i brukernes personvern, dukket det opp en rekke konkurrenter som «Signal» og «Telegram». Fellesnevneren for disse appene var at de ivaretok personvern bedre enn Whatsapp. Millioner av brukere byttet disse appene. For å unngå å tape enda flere brukere, bestemte «Whatsapp» for seg å utsette implementeringen av vilkårene. Tilfellet illustrer at personvern har blitt en ettertraktet vare i dagens digitale marked. Men hva skjer med denne varen i et marked uten konkurranse? Kan konkurranseretten komme til forbrukeren til unnsetning, på datagigantenes bekostning?
Konkurranserett, short and sweet.
Overfladisk kjennskap til hensynene bak konkurranseretten er nødvendig for å ha glede av den følgende redegjørelsen.
Konkurranserett bygger på en enkel grunntanke. Markedet er i en ideell tilstand når markedsaktørene konkurrer om å tilby bedre produkter med lavere priser eller rimeligere tjenestevilkår. Jo flere konkurrenter det er, desto flere alternativer har forbrukerne. Opprettholdelse av aktiv konkurranse skal altså ta særlig hensyn til forbrukerens interesse, noe som reflekteres i konkurranseloven § 1.
Markeder kan konsentrere seg, slik at produsenter som ikke er konkurransedyktige faller fra. Konsentrasjon av markedet kan i høyden føre til at det kun er en eneste nevneverdig produsent i det aktuelle markedet. I en slik situasjon oppstår et monopol, og en fare for at aktøren utnytter posisjonen sin på forbrukernes bekostning.
Sakens kjerne: GAFAM
Google, Amazon, Facebook, Apple og Microsoft, eller «GAFAM», har dominert det digitale landskapet de siste 20 årene. De fem bedriftene dominerer sine respektive markeder, og er regnet som monopoler i tråd med det som er skrevet over.
I 1998 ble Microsoft saksøkt for konkurranseskadelig markedsopptreden. Konkret var grunnlaget for søksmålet at Microsoft hadde inntatt Microsofts nettleser «internet explorer» som en betingelse for bruk av Windows. Dette blokkerte all konkurranse, og påførte internetbrowser-utviklere betydelige tap. Eksemplet viser hvordan GAFAM kan utnytte monopolposisjoner.
Digitalt marked og data.
I dagens marked er data en svært viktig ressurs for GAFAM, og bedriftene kan se seg tjent på å vri tilgangen på data til sin fordel. Forbrukerdata gjør det lettere for bedrifter å bl.a. tilby målrettet markedsføring. Derfor er det naturlig at plattformene forsøker å skaffe seg mest mulig forbrukerdata, samtidig som plattformene vil nekte konkurrentene tilgang til samme data. Dette har Facebook forsøkt å få til gjennom eksklusive datasamlingsavtaler med tredjepartsnettsider. Avtalene går ut på at tredjepartene utelukkende sender forbrukerdata til Facebook.
Avtalene nevnt over er et av flere forsøk fra Facebook på å sikre seg konkurransefortrinn i det digitale markedet. Imidlertid har ikke alle Facebooks forsøk gått domstolene ubemerket forbi. Den tyske føderale høyesterett kom i sak KVR 69/19 – Beschluss vom 23. Juni 2020 til at Facebook brøt med konkurranseretten. Bakgrunnen var at Facebook utsatte brukerne for urimelige datasamlingsvilkår. Det var en «take it or leave it deal» som innebar at forbrukerne enten samtykket til alle datainnsamlingsvilkår, inkludert tredjepartnettsiders, eller ikke fikk bruke appen i det hele tatt. Urimeligheten lå i at Facebook, i realiteten, ikke ga forbrukerne noe annet valg enn å samtykke til alle vilkårene. Et slikt krav ble ansett som konkurranserettsstridig utnyttelse av Facebooks dominante markedsposisjon.
Å saksøke Facebook med konkurranserett, og ikke personvernrett, som rettsgrunnlag, har dessuten viktige økonomiske konsekvenser. Konkurranserettens bøter kan være opp til 10% av bedriftens globale årlige omsetning. Bøter hjemlet i personvernreglene kan ikke overstige 4% av det samme grunnlaget.
Legislative endringer som svar på situasjonen
Dagens utfordringer kan tvinge statlige og internasjonale aktører til å endre de gjeldende spillereglene. I det følgende tjener lovgivningen i USA og EU som eksempler.
I Amerika er endringsforslagene spesielt rettet mot oppkjøp og fusjoner av markedsaktører. Den nåværende konkurranseretten i Amerika er basert på “The clayton act of 1914”. Når det gjennomføres oppkjøp og fusjon med fare for å svekke konkurransen, vil konkurransemyndighetene foreta en vurdering av de mulige konkurranseskadelige effektene av den fusjonen. Hvis myndighetene kommer frem til at denne fusjonen kommer til å ha negativ virkning på konkurransen i det aktuelle markedet, vil myndighetene stanse fusjonen. En slik stans kan utelukke at det oppstår en dominant aktør, eksempelvis et GAFAM-selskap, som utnytter markedsposisjonen sin - slik Facebook forsøkte i eksemplet over.
Endringsforslaget i amerikansk rett innebærer bl.a. å flytte bevisbyrden. Det vil si at det er foretakene som skal bevise at oppkjøp eller fusjon ikke vil ha konkurranseskadelig effekt, istedenfor konkurransemyndighetene. Dette kan redusere belastningen på myndighetene, samtidig som kontrollmekanismene effektiviseres bedre.
Innenfor EU-retten vurderes det å endre konkurranserettsreglene i TFEU art. 101 og 102. Endringene tar sikte på å begrense det som kalles «tipping marked». «Tipping marked» vil si markeder hvor en bedrift kan forsterke stillingen sin så raskt at den oppnår et «tipping»-punkt hvor det blir vanskelig å svekke bedriftens markedsstilling. Slike markeder forekommer særlig i den digitale sfæren, og endringene kan være nødvendige for at reglene skal henge med i markedsutviklingen.
