Forbud mot rekrutteringsklausuler: Kroken på døren for bemanningsbyråene?
Skrevet av advokatfullmektig Christine Larsen Kalsvik og partner Fredrik Gisholt i Wikborg Rein
Den 1. januar 2016 ble det innført et forbud mot å avtale rekrutteringsklausuler mellom virksomheter. Dette skaper utfordringer for bedrifter som i ulike sammenhenger har behov for vern mot at andre virksomheter ansetter egne arbeidstakere.
Behovet for avtaler om rekrutteringsforbud
Bemanningsbyråer baserer sin virksomhet på utleie av personell, gjerne til spesifikke sektorer eller bransjer. For å beskytte forretningsgrunnlaget inntas ofte bestemmelser i utleiekontraktene om at kundene ikke kan ansette de utleide arbeidstakerne i eller etter utløpet av kontraktsperioden. For mindre bemanningsbyrå kan slike klausuler være avgjørende for å sikre at innsatsen som legges ned ved ansettelse og utleie blir tilstrekkelig kompensert gjennom hele kontraktsforholdet.
Også i en rekke andre tilfeller oppstår behov for avtaler om rekrutteringsforbud av hverandres arbeidstakere. Dette kan være aktuelt ved ulike former for samarbeidsforhold, når et selskap gir et annet selskap tilgang til selskapssensitiv informasjon i en såkalt due diligence-prosess (selskapsgjennomgang) knyttet til forhandlinger om overdragelse, og i andre sammenhenger hvor en virksomhet deler informasjon om nøkkelpersonell, deres kompetanse og dennes betydning for virksomheten.
Hovedtrekkene i forbudet inntatt i arbeidsmiljøloven § 14 A-6
På bakgrunn av et ønske om å begrense bruken av konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold er det vedtatt et forbud mot slike rekrutteringsklausuler i arbeidsmiljøloven § 14 A-6.
Hovedtrekkene i de nye reglene er som følger:
- Arbeidsgiver kan ikke inngå en avtale med en annen virksomhet som medfører hindringer eller begrensninger på en arbeidstakers mulighet til å ta ansettelse hos en annen arbeidsgiver
- Både aktive rekrutteringsfremstøt og tilbud om ansettelse rammes av forbudet
- Avtalen rammes av forbudet dersom minst en av avtalepartene er en arbeidsgiver
Begrunnelsen for lovendringene er de betydelige begrensninger slike klausuler kan legge på arbeidstakernes mulighet til fritt å tilby sin arbeidskraft. Rekrutteringsklausuler anses inngripende overfor arbeidstakerne, ettersom slike avtaler ofte holdes skjult og arbeidstakerne selv ikke er part i avtalene.
Unntak: Adgang til å avtale rekrutteringsklausuler ved virksomhetsoverdragelser
Det eneste unntaket som er vedtatt er en snever adgang til å inngå rekrutteringsklausuler ved forhandlinger om virksomhetsoverdragelser.
Ved forhandlinger om overdragelse av en virksomhet gis den potensielle kontraktsmotparten ofte tilgang til sensitiv informasjon om virksomheten. Den virksomheten som gir slik informasjon setter seg i en sårbar posisjon og har et legitimt behov for å beskytte seg mot at motparten ikke benytter seg av denne informasjonen.
Hovedtrekkene i unntaket er som følger:
- Rekrutteringsklausul kan inngås fra forhandlingene innledes
- Dersom forhandlingene ikke leder frem kan rekrutteringsklausulen gjøres gjeldende i inntil seks måneder etter tidspunktet hvor forhandlingene avsluttes
- Dersom det inngås en endelig avtale kan rekrutteringsklausulen også gjøres gjeldende i seks måneder etter virksomhetsoverdragelsen, forutsatt at arbeidsgiver skriftlig informerer alle berørte arbeidstakere om klausulen
Hva som menes med "virksomhetsoverdragelser" er ikke nærmere definert. Begrepet virksomhetsoverdragelse er vel kjent i arbeidsrettslig sammenheng. Arbeidsmiljølovens kapittel 16 regulerer arbeidstakernes generelle rettigheter ved overdragelse av en virksomhet fra en arbeidsgiver til en annen. I denne sammenheng er virksomhetsoverdragelse definert som overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen.
Forståelsen av definisjonen og den rettslige grensedragningen mellom hvilke situasjoner som faller innenfor og utenfor regelverket har vært gjenstand for betydelig EU-praksis og norsk rettspraksis. På tidspunktet det oppstår behov for å avtale et rekrutteringsforbud kan det være svært tvilsomt om transaksjonen vil falle ut som en arbeidsrettslig virksomhetsoverdragelse, og dette gjør at definisjonen i kapittel 16 kan være upraktisk å anvende tilsvarende i relasjon til § 14-A-6.
Videre er ikke transaksjoner som gjennomføres ved overdragelse av aksjer i et selskap omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelser i kapittel 16, fordi det ikke skjer en overføring fra en arbeidsgiver til en annen. En aksjesalgstransaksjon medfører kun at aksjonærene på arbeidsgiversiden skiftes ut.
Det kan stilles spørsmål ved om det er tilsiktet fra lovgivers side at det ikke skal være adgang til å avtale rekrutteringsforbud ved aksjesalg, eller om man må legge til grunn en videre forståelse av begrepet enn det som ellers benyttes i arbeidsrettslig sammenheng. Disse spørsmålene relatert til unntaksrekkevidde og forståelse er imidlertid ikke behandlet i forarbeidene.
Reglenes konsekvenser for bemanningsbyråer og andre virksomheter
For bemanningsbyråene innebærer de nye reglene om rekrutteringsforbud en stor risiko for å bli sittende igjen som et rent rekrutteringsselskap. Dette reiser spørsmål om man kan sikre seg mot kundenes direkte rekruttering på annen måte, eksempelvis ved å avtale en vederlagsmekanisme som er ment å forhindre at kundene ansetter arbeidstakerne. Forbudet i arbeidsmiljøloven omfatter imidlertid også slike avtaler som knytter betaling til rekruttering av hverandres ansatte og som dermed i realiteten begrenser rekruttering.
Forbudet er strengt og kan ramme enkelte bedrifter hardt. Et alternativ for nevnte virksomheter kan være avtaler om bindingstid direkte med arbeidstakeren. Utfordringen med en slik løsning er at rettstilstanden er uklar hva gjelder adgangen til å avtale slike bindingsklausuler. Utgangspunktet er at arbeidstaker fritt skal kunne si opp ansettelsesforholdet. En avtale som binder arbeidstakeren kan derfor bli ansett som urimelig og ugyldig. En forutsetning for at avtaler om bindingstid skal stå seg er trolig at arbeidstaker oppnår en fordel ved en slik avtale, eksempelvis i form av en "stay-on-bonus".
En slik løsning innebærer at rekrutteringsforbudet uansett medfører en merkostnad for virksomheten. Forbudet kan således få betydelige konsekvenser for enkelte mindre virksomheter og i verste fall true deres eksistensgrunnlag.
For andre virksomheter kan regelverket medføre et behov for omstrukturering av måten virksomheten organiseres på, en endring i praksis knyttet til deling av sensitiv informasjon med eksterne aktører og behov for endring av eksisterende avtaler og standardklausuler som benyttes for å avtale rekrutteringsforbud.
