USAs høyesterett, prejudikater og politikk

Skrevet av Jonas Nielsen

Etter Senatets godkjenning av Brett Kavanaugh den 5. oktober har reaksjonene vært splittende. For oss her i Norge kan det virke som et mediesirkus uten like. Politisk utnevnte dommere har her til lands vært en distansert historie fra siden før krigen av (1945), og i dag holder Norges høyesterettsdommere seg ofte strengt disiplinert til en doktrine som skiller politikk og juss. I USA møter vi en helt annen virkelighet, hvor politikk og juss ofte møtes med like tung vekt i dom-
stolens kammer. For å forstå Kavanaugh-saken er det først sentralt å forstå USA og hva som får
deres rettssystem til å tikke og gå.

To tradisjoner, én likhet

Når man først setter seg ned for å studere de forskjellige rettstradisjonene vil man fort komme til en realisering. Det er overaskende mange varierende tradisjoner og få land har en «ren» tradisjon som følges fullt ut. Det kontinentale Europa har en lang tradisjon med å følge det systemet som kalles «civil law», et system basert på romerske tradisjoner og regler utstedt fra en lovgiver. Anglosaksiske rettskulturer har fulgt den tradisjonen som primært vokste frem i Storbritannia, da ofte kalt «common law», hvor regler er langt mer sentrert rundt dommere og domstolene. 

Når man sier at Norge følger den kontinentale tradisjonen vil dette være en forenkling av hvordan det norske systemet fungerer. Det norske systemet har to sentrale funksjoner som skiller seg markant fra den rene formen for «civil law» slik vi finner den på kontinentet, og begge disse funksjonene kan oppsummeres i et kort ord; Høyesterett. I Norge har Høyesterett alminnelig jurisdiksjon og denne rett sitter med prejudikatfunksjon. Her skiller Norge seg betraktelig fra sine «civil law»-brødre i syd. 

I «civil law»-tradisjonen fulgt av det kontinentale Europa har prejudikater sjeldent vært av verdi. I Frankrike har eksempelvis ikke deres høyesteretter (fire totalt) en prejudikatgivende funksjon og deres domsavsigelser fungerer rådgivende fremfor bindende for advokater og dommere. En annen løsning er ført av vår nabo til øst, Sverige. Her har man delt Høyesteretten i Högsta domstolen (HD) og Högsta förvaltningsdomstolen (HfD), hvor kun HD har prejudikatfunksjon. Dette fører til at Sveriges høyesterett (HD) ikke fører saker som omfatter forvaltningen, og dette svekker deres mulighet til å føre prejudikat. Prejudikater i Sverige er bindende, men deres høyesterett har begrenset jurisdiksjon, og dette gjør igjen prejudikater mindre omfattende og til en mindre sentral del av rettskildematerialitet.

Vår Høyesterett bærer også funksjonen av å kunne sette norske lover til siden. På engelsk kalles dette ofte for «judicial review» og Norge er et av få land hvor en høyesterett med alminnelig jurisdiksjon kan overprøve hva Stortinget og regjeringen har stemt igjennom av lovverk. I Nederland er eksempelvis slik «judicial review» gjort ulovlig ved deres grunnlov § 120. De fleste kontinentale land har enten forbudt slik praksis, slik som Nederland, eller sentrert slike spørsmål til en «constitutional court», slik vi finner i Tyskland, med deres Bundesverfassungsgericht (Forbundsrepublikken Tysklands forfatningsdomstol). Disse domstolene har en særlig begrenset jurisdiksjon, noe som innsnevrer deres kompetanse til å regulere landets lover. 

Norge har, med andre ord, langt større likhetstrekk til vår Amerikanske nabo når det kommer til domstolene, og særlig til Høyesterett. For oss i Norge er Høyesteretts avgjørelser bindende og prejudikat fra denne domstolen får virkning for hele dens jurisdiksjon (hele Norge). Norske domstoler underlagt Høyesteretts jurisdiksjon kan ikke fravike prejudikater, noe som er et særegent preg fra «common law» og som gjør at vi skiller oss betraktelig fra våre kontinentale naboer. 
 

Prejudikater i Norge og i USA

Når både Norge og USA har bindende prejudikat utsendt fra en høyesterett med alminnelig jurisdiksjon, vil et spørsmål stå sentralt: Hvor er de store forskjellene?

Før man ser på prejudikatfunksjonen man finner i rettssystemet i USA er det sentralt å først gå inn på det amerikanske domstolhierarkiet. I USA har man to selvstendige domstolhierarki, det føderale og det delstatlige. Det delstatlige er for omfattende til å gjennomgå her, men omfatter lover, reguleringer og grunnloven til den aktuelle delstaten. Dette hierarkiet er ofte delt i tre, men vil i flere delstater kunne være satt med både flere og med færre ledd. 

Det andre leddet er det føderale domstolhierarkiet, hvor føderale lover, reguleringer og USAs grunnlov er de sentrale rettskildene. Brytes en føderal lov er det vanlig å ta det inn til det føderale domshierarkiet, men det er ikke absolutt. Om man ønsker det kan man velge å føre en føderal sak i det delstatlige hierarkiet.

Det føderale hierarkiet har tre domstoler: distriktsdomstolene (94+3), de føderale ankedomstolene (12) og USAs høyesterett. Dette systemet ligner mer på det vi har her i Norge.

Ettersom USA har flere hierarkier, har også prejudikatene som domstolene avsier varierende verdi. I motsetning til hvordan det er i Norge, hvor kun én domstol har prejudikatfunksjon (Høyesterett), har alle domstoler i USA prejudikatsvirkning for sine respektive jurisdiksjoner. Dette kan best belyses i en dom avsagt av The Supreme Court of California, hvor førstevoterende (Justice Raymond E. Peters) uttalte følgende sentrale obiter dictum: 

“[U]nder the doctrine of stare decisis, all tribunals exercising inferior jurisdiction are required to follow decisions of courts exercising superior jurisdiction. Otherwise, the doctrine of stare decisis makes no sense. The decisions of this court are binding upon and must be followed by all the state courts of California. Decisions of every division of the District Courts of Appeal are binding upon all the justice and municipal courts and upon all the superior courts of this state, and this is so whether or not the superior court is acting as a trial or appellate court. Courts exercising inferior jurisdiction must accept the law declared by courts of superior jurisdiction. It is not their function to attempt to overrule decisions of a higher court.” («Auto Equity Sales, Inc. v. Superior Court» (1962) [i])

Hadde Norge fulgt det samme systemet som USA, ville vi hatt et system hvor alle avgjørelsene tatt av Gulating ville blitt bindende for Gulatings jurisdiksjon, mens domsavsigelsene i Hålogaland ville blitt bindende for Nord-Norge. I Norge har riktignok prinsippet om at loven skal være lik over hele landet stått sterkt, noe som gjør at kun en domstol har prejudikatfunksjon og at denne domstolen har hele landet som jurisdiksjon.
 

Hvorfor så kontroversielt?

Mye av årsaken til at dommer Brett Kavanaugh og Neil Gorsuch var såpass kontroversielle karakterer har likevel ikke så mye å gjøre med amerikansk rettstradisjon som med deres rettskultur. 

I USA, likt som i Norge, har høyesteretten alle de juridiske rammene tilrettelagt for å spille en aktiv rolle i både politikk og lov. I Norge har Høyesterett siden krigen påtatt seg en restriktiv rolle i å fylle ut lover og regler, mye takket være effektiviteten i Stortinget. Sammenlignet med USA har Norge langt færre «checks and balances», som gjør at prosessene for lovgiver er kortere i Norge. Norge hadde likevel en periode med aktive dommere som «skapte lov fra benken», men denne kulturen trakk seg tilbake under Gerhardsen på 1940-50 tallet.

USA hadde også sin periode med juridisk restriksjon. Justitiarius Earl Warren (født av en norsk innvandrer) ble den første som systematisk brøyt med denne tradisjonen, noe som igjen førte med seg kjente saker slik som Brown v. Board of Education (1954), som ulovliggjorde segregering i offentlige skoler, Miranda v. Arizona (1966), som gjorde at rettighetene til en i politiets varetekts skulle forklares tydelig (ofte ved den velkjente Miranda-advarselen) og Gideon v. Wainwright (1963), som krevde at enhver som ikke hadde råd til advokat skulle få dette dekket av myndighetene.

Warren og hans etterfølger justitiarius Warren Burger førte en aktiv domstol, noe som William Rehnquist (86-05) satte en tydelig begrensning på. Dette viser det tydeligste skillet innenfor Amerikansk høyesterettspraksis: Skal man tolke grunnloven innskrenkende og la Kongressen skape lovene (originalist), eller skal høyesteretten ta en aktiv rolle i å skape lover når Kongressen står fast i politiske prosesser (ofte kalt «judicial activism»)?

Det mange frykter vil bli tilfellet med Neil Gorsuch og Brett Kavanaugh er hvordan deres nykonservative holdninger vil påvirke prejudikater avsagt av tidligere juridisk aktive høyesteretter, da særlig prejudikatet Roe v. Wade fra 1973 (grunnlovsfester retten til abort) og Planned Parenthood v. Casey fra 1992 (som tillot restriksjoner på abort). Abort er et høyst kontroversielt tema i USA og republikanerne, som nå kontrollerer både Senatet og Representantenes hus, er imot innføringen av lover som tillater abort. Med andre ord er høyesterettens prejudikater det eneste som gjør det umulig for delstater å ulovliggjøre abort fullt ut. 
 

Politikk?

I USA er det vanskelig å skille politikk og juss, noe vi har gjort relativt effektivt i Norge. Mye av dette kommer av hvordan man utnevner dommere på. I Norge har vi hatt siden 2001 et innstillingsråd hvor Høyesterettsdommere (inklusiv justitiariusen) intervjuer og setter opp en foretrukket liste over kandidater, som så leveres til Justisdepartementet. Når Justisdepartementet har funnet sine kandidater så innsettes de av Kongen i Statsråd, uten påvirkning fra Stortinget.

I USA blir derimot dommere utnevnt av presidenten, som  “[…]with the Advice and Consent of the Senate […] appoint […] Judges to the Supreme Court […]” jf. US Constitution, Section 2, Article 2. Med andre ord skal dommere utnevnes med Senatets aksept. Dette har i lang tid blitt brukt som et virkemiddel for å nominere, og akseptere, dommere som lener samme vei politisk som den presidenten som utnevnte de. Dette er ingen absolutt regel, men i senere tid er dette blitt langt vanligere. De to siste dommerne, Neil Gorsuch og Brett Kavanaugh er tydelige sosial-konservative, noe som gjør at også amerikansk juss blir sterkt preget av politikken som føres i Kongressen. Ruth Bader Ginsburg er et annet eksempel på en dommer som har tydelige politiske standpunkter, dog til den mer liberale fløyen av høyesteretten.

Å være konservativ i USAs høyesterett er heller ikke en filosofisk retning, men flere retninger som i senere tid har endret seg i takt med det skiftende politiske landskapet i USA. Både Chief Justice Roberts og den avdøde dommeren Antonin Scalia var tradisjonelle konservative som satte prinsippet om forutberegnelighet høyt når det kom til sentrale prejudikater. John Roberts uttalte i sin høring at han har stor respekt for domstolens prejudikater, noe hans kollega Antonin Scalia ofte sa seg enig i. Begge disse to tilhører en filosofi av tradisjonell konservatisme, med fokus på både økonomien og individets frihet, eksemplifisert ved domsavsigelsen i Citizens United v. FEC (2010) som tillot store donasjoner til politiske kandidater ved føderale valg. Denne typen konservative er også ofte store tilhengere av en sterk forutberegnelighet og ønsker ikke å overkjøre det de anser som «settled law» (sterke prejudikater), noe Roberts uttalte at Roe v. Wade i hans øyne kan anses som.

Det er riktignok ikke en absolutt regel at dommere skal tilhøre en viss rettsfilosofisk tilnærming, og flere dommere har blitt utnevnt av tidligere presidenter hvor formålet har vært å holde jussen så objektiv som mulig. Justice Byron White, utnevnt av Kennedy i 1962 og som satt til han gikk av med pensjon i 1993, ble ofte omtalt som en som uttalte seg pragmatisk til dommer og holdt seg unna konkrete juridiske filosofier [ii]. I andre tilfeller har en høyesterettsdommer som presidenten opprinnelig trodde var partisk i hans favør vist seg å være langt mer i motsatt retning. David Souter, oppnevnt til domstolen av Bush Sr. i 1990, var ansett for å være strengt konservativ. Dette endret seg uti hans rettskarriere og mot slutten i 2000-tallet hadde Souter tatt et tydelig liberalt standpunkt på flere saker, deriblant i saken Bush v. Gore (2000), den eneste saken hvor Høyesterett indirekte har utnevnt vinneren av et presidentvalg. 

Det samme skjedde i 1902, da Theodore Roosevelt, som trodde han hadde funnet en monopol-buster i Oliver Wendell Holmes Jr., ble riktig provosert da sistnevnte stemte mot å oppløse et gigantisk jernbaneselskap i dommen United States v. Northern Securities (1904). En provosert Roosevelt skal da ha uttalt den udødelige setningen“I could carve out of a banana a judge with more backbone than that.”  [iii]

Vi kan ofte tenke på USAs høyesterett og klø oss litt i hodet over hva som foregår der over dammen. Det kan likevel være vanskelig for oss å forstå det som får domstolene, politikken og menneskene der borte til å fungere. Om det å blande politikk og juss er en god måte å løse politiske fastlåsninger og ineffektive lovgivende organ på er et spørsmål for en annen dag, her er det nemlig mange forskjellige synspunkter og det finnes gode argumenter både for og imot. En ting er sikkert, for å forstå USAs høyesterett må man forstå USA, deres kultur og deres syn på politikken som føres. 

Tekst: Jonas Nielsen [iv]