En kommentar angående Erlend Baldersheim artikkel i Jussens Venner 06/2017

Skrevet av Knut Martin Tande, førsteamanuensis ved Det juridiske fakultet, UiB, og kursansvarlig i rettskilde- og metodelære på tredje studieår
Bilde: Universitetet i Bergen

Erlend Baldersheim kommer i sin artikkel ”Høggir og tomgang i rettskildelæra” i Jussens Venner 06/2017 s. 343-377 med kritikk mot undertegnedes artikkel ”Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen” i Jussens Venner 01/2011 s. 1-33.

Jeg har blitt bedt om å komme med en kommentar til kritikken, men har bare fått beg­ren­set plass til disposisjon. Dermed må mine kommentarer knytte seg til det mest grunn­leggende, både når det gjelder kritikkens innhold og mine egne innvendinger mot kritik­ken.

Baldersheim synes særlig å ha vanskeligheter med å akseptere at det jeg kaller en vitenskapelig til­nærming til rettsanvendelsesprosessen, er en legitim metodisk posisjon.

Den vitenskapelige tilnærmingen blir av Baldersheim forstått dit hen at jeg mener at domstolene (og andre i det prak­tiske rettsliv) ideelt sett skal skrive rettslige analyser på linje med mer omfattende og dyptgående akademiske fremstillinger. Samtidig inne­bærer min metodiske posisjon at intuisjonen skal drives ut av rettsanvendelses­pro­sessen, i tillegg til at rettsanvenderen i detalj skal gjøre rede for sine mentale prosesser for å ha rettslig legitimitet, igjen ifølge Baldersheim.

En nærmere gjennomgang av min artikkel fra 2011 og kursinnholdet i rettskilde- og metodelære vil imidlertid vise at dette ikke er i nærheten av å være en riktig opp­fatning av min metodiske innfallsvinkel:

Nils Nygaard sin bok ”Rettsgrunnlag og standpunkt” utgjør størstedelen av kurs­litteraturen i rettskildelære- og metodelære. Boken behandler alle tradisjonelle deler av juridisk metode, inkludert rettskildeprinsippene, rettskildefaktorene og analy­ser av konkret rettspraksis i et tradisjonelt metodisk perspektiv. Forelesnings­disposisjonene og annet materiale på kurset, inkludert sensor­veiledningene, henviser hyppig til ulike deler av denne boken.

Dermed er kurset trygt forankret i den etablerte rettskilde- og metodelæren.

Også min artikkel ”Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen” fra 2011, som utgjør en del av kurslitteraturen, bygger på det som i nyere tid har vært de to etablerte lærebøkene i juridisk metode ved de tre juridiske fakultetene i Norge. Bøkene er valgt nettopp fordi de representerer den etablerte metodiske tradisjonen, samtidig som de har ulikheter i tilnærmingen som det kan være interessant å analysere. I tillegg trekker jeg inn enkelte utviklingslinjer i nyere juridisk litteratur som kan sies å supplere eller utvikle videre den tradisjonelle metodiske tilnærmingen i de to lærebøkene.

Også artikkelen fra 2011 har altså det allerede etablerte innenfor juridisk metode som sitt grunnleggende fundament.

Mitt sentrale poeng i artikkelen er det følgende: Det er rettsanvenderen selv som må sørge for kvalitetssikringen av de valgmulighetene som er mulige innenfor rammen av rettskildeprinsippene, og foreta de nødvendige vurderingene som et ledd i denne kvalitetssikringen, før rettsanvenderen kommer frem til sitt rettslige standpunkt. Målet må være å gjøre vurderingene så grundige, balanserte og etterprøvbare som mulig for å sikre den enkelte avgjørelse størst mulig rettslig legitimitet.

Jeg trekker i denne sammenhengen inn vitenskapsidealene som universelle kriterier for hva som er en kvalitativt god vurdering, og mener at disse kriteriene med fordel kan holdes i forgrunnen også som metodiske retningslinjer. På denne måten kan en i større grad enn ellers unngå potensielt vilkårlige utslag av rettsanvenderens individuelle intuisjon.

Nyere rettslitteratur angående juridisk metode, gjengitt i kapittel 4 i artikkelen fra 2011, gir nettopp slike mer spesifikke og nyanserte retningslinjer for kvalitetssikringen av rettslige vurde­ringer, sammenliknet med de tradisjonelle metodiske retningslinjene til Eckhoff og Nygaard. Det gjelder særlig nærmere retningslinjer for problemformulering og argumentasjon.  Nyere juridisk teori blir dermed eksempler på hva jeg mener med en vitenskapelig tilnærming. Disse eksemplene blir oversett av Baldersheim når han etter­lyser det nærmere innholdet i denne tilnærmingen.

Samtidig skriver jeg det følgende i avsnitt 4.4:

”Det må likevel understrekes at det ikke er til å unngå at en del valg foretas ubevisst eller intuitivt i forbindelse med juridisk analyse og argumentasjon. Alle avvik fra det optimale kan ikke regnes som en feil i juridisk sammenheng. Å være seg bevisst alle valg og vurderinger som er mulig å foreta i forbindelse med et juridisk resonnement, kan ikke bli annet enn et ideal for, eller regulativ idé bak, rettsanvendelsesprosessen.”

Det blir derfor sterkt misvisende når Baldersheim angir at jeg ut fra mitt teore­tiske ståsted tar sikte på å drive intuisjonen ut av rettsanvendelsesprosessen. Tvert imot er bud­skapet både i artikkelen og på kurset i rettskilde- og metodelære at rettsanvenderen bør kombinere elementer fra ulike metodiske posisjoner. På den måten kan en optimalisere kvaliteten på vurderinger i rettsanvendelsesprosessen, innenfor rammen av alminnelige rettskilde­prinsipper.

I det avsluttende kapittel 8 i artikkelen lar jeg Eckhoffs rettskildelære være en påminnelse om at en må være forsiktig med stille opp objektive kriterier for gjennom­føringen av rettsanven­delses­prosessen innen juridisk metode, utover de grunnleggende rettskilde­prinsippene. Det kan nemlig føre til at en skjuler vurderinger som uansett vil finne sted fra rettsanvenderens side.

Samtidig kan Nygaard gjennom sin metodiske tilnærming i særlig grad minne oss på at rettskilde­faktorer og rettskildeprinsipper er utledet av grunnleggende verdier i rettssystemet, og at vi må vise respekt for disse verdiene i den juridiske argumen­tasjo­nen.

Som en tredje innfallsvinkel kan så den vitenskapelige tilnærmingen (i nyere juridisk teori), synlig­gjøre og kvalitetssikre vurderinger utover det de tradisjonelle metodiske posisjonene kan bidra til, med det forbehold at en aldri kan oppfylle viten­skaps­idealet fullt ut.

Mitt selvstendige analytiske bidrag i artikkelen fra 2011 ligger i å analysere ulike meto­diske posi­sjoner i norsk retts­litteratur med tanke på synliggjøring og kvalitetssikring av vurderinger, vise hvilke styrker og begrens­ninger de ulike posisjonene har i dette henseendet, og angi hvordan posisjonene kan utfylle hverandre. 

-

Baldersheims artikkel fra "Jussens Venner" er tilgjengelig gratis for alle jusstudenter gjennom bibliotekets database for tidsskrifter.