Injuria.no » Faglig
Nr.7/2008
Mønsterbesvarelse i NIRI
Injuria har dessverre ikke fått noen til å kommentere mønsterbesvarelsen denne gang. Besvarelsen har fått karakteren A, men det understrekes at den ikke må ses på som en fasit.
Publisert: 24.02.2009 04:15
Spørsmål 1: Drøft om Regjeringa har hjemmel i Lov om Norges økonomiske sone § 7 til å gi en forskrift som regulerer utplasseringen av Stadtvind og andre vindmølleparker innenfor 200-mils-grensen.
Det følger av legalitetsprinsippet at offentlig inngrep i borgernes eiendomsrett eller alminnelige handlefrihet krever hjemmel i lov.
Det må således først avgjøres om en regulering av vindmølleparken er et inngrep overfor borgerne.
Reguleringen innebærer at etablering av havvindmøller krever konsesjon. At borgerne må søke om konsesjon for å etablere en havvindmøllepark, er utvilsomt et inngrep fra det offentlige.
Det er således klart at en regulering av en vindmøllepark krever hjemmel i lov.
Det følger av Grunnloven § 49, at Stortinget har den lovgivende makt. Hvorvidt Stortinget kan delegere denne makten, er Grl. taus om. Det er imidlertid konstitusjonell sedvanerett at Stortinget kan delegere lovgivningskompetanse. Da vi er på legalitetsprinsippets område, må en slik delegasjon skje i medhold av lov.
Regjeringen, ”Kongen”, har fått tildelt lovgivningskompetanse i kraft av økonomiske soneloven § 7.
Det avgjørende for hvorvidt Regjeringen kan gi forskriften, er om vindmølleparker blir regnet som ”utforskning og utnytting av sone for […] økonomiske formål, herunder produksjon av energi”, jf. øksonl. § 7, bokstav e.
Det er ikke tvilsomt at vindmølleparker er en ”utforskning og utnytting” av den økonomiske sonen. Videre er det klart at vindmølleparker vil føre til en økonomisk gevinst, slik at det også faller inn under vilkåret ”økonomiske formål”. Endelig kan det påpekes at bestemmelsen gir henvisning på ”produksjon av energi”. Totalt sett taler dette for at Regjeringen kan gi forskriften.
Problemet er imidlertid om vindkraft må være eksplisitt formulert i § 7, på grunn av at vi er på legalitetsprinsippets sitt område.
Slik kan det likevel ikke være. Det ville vært en svært stor arbeidsoppgave for Stortinget å angi alle områder som Regjeringen kan regulere i en lov. Hensikten med delegasjon er nettopp å gi Stortinget færre lovgivningsoppgaver. Effektivitetshensynet gjør seg således gjeldende.
Videre betyr ikke det av vi er på legalitetsprinsippets område at hva som er straffbart etter § 8 må stå eksplisitt i loven. Legalitetsprinsippets innebærer bare at selve rettsvirkningen må ha hjemmel.
Konklusjon: Regjeringen har hjemmel i § 7 til å gi en forskrift som regulerer utplasseringen av Stadtsvind og andre vindmølleparker innenfor 200-mils-grensen.
Spørsmål 2: Drøft om søksmålet fra Island må avvises på grunn av manglende søksmålskompetanse.
Det er ikke tvilsomt at Island kan være part i en sak for ICJ, jf. Statuttene art. 34 (1).
Problemet er om Island kan gå til sak mot Norge. Dette løses med grunnlag i Statuttene art. 36.
Island har ikke godtatt ”the jurisdiction of the Court”, jf. (2). Det avgjørende for hvorvidt Island har søksmålskompetanse er således om vilkårene i (1) er oppfylt. Her heter det at ICJ kan dømme i ”all cases which the parties refer to it”. Ordlyden peker på at partene, Island og Norge, må være enige om å reise saken for ICJ. Dette understøttes av suverenitetsprinsippet.
Island sin anførsel om at de godtar ICJs kompetanse i denne saken må således avfeies, da Norge ikke ønsker å bringe saken inn for ICJ.
Vilkårene i (1) er dermed ikke oppfylt. Island kan i utgangspunktet ikke gå til sak mot Norge.
Island anfører imidlertid at Norge og Island har plikt til å løse tvisten gjennom fredelige midler, jf. Havrettskonvensjonen art. 279.
Det er ikke tvilsomt at en tvisteløsning hos ICJ er en fredelig måte å løse konflikten på. Imidlertid følger det av suverenitetsprinsippet at tvisten ikke kan bli løst av ICJ, når Norge ikke ønsker det, jf. også ICJ art 36 (1).
Anførselen fører således ikke frem.
Konklusjon: Søksmålet fra Island må avises på grunn av manglende søksmålskompetanse.
Subsidiært, gitt at vilkårene i (1) var oppfylt, blir spørsmålet om Island har rettslig interesse, jf. Sørvest-Afrika-saken (1966).
I nevnte sak ble det påpekt at rettslig interesse ikke er det samme som politisk interesse. Videre ble det nevnt at saksøker må ha en tilknytning til saksgjenstanden. Endelig går det frem av folkerettslig teori at saksøker må ha interesse i sakens utfall.
Islands grunnlag for at de har rettslig interesse i saken, er at vindmølleparken vil stenge fiskere ute fra viktige fiskeriområder, herunder at vernesonen er mer omfattende enn det Havrettskonvensjonen gir anledning til å etablere.
Plasseringen av vindmølleparken vil skje 18 nautiske mil fra grunnlinjen. Videre vil vernesonen ligge i en radius på 1 km fra anlegget. Både vindmølleparken og vernesonen ligger således innefor 200-mils-grensen.
Videre går det frem av økonomiske soneloven § 3, at bare norske statsborgere har lov til ”å drive fiske eller fangst innenfor den økonomiske sone”. Dette tilsier at Island ikke har tilknytning til saksgjenstanden, som er områder innefor 200-mils-grensen. Dette tilsier også at Island ikke har interesse i sakens utfall.
Faktum gir ingen holdepunkter for at Island har fått tillatelse til fiske i den økonomiske sonen, i medhold av øksonl. § 4, bokstav b, eller § 6.
Island har således ikke rettslig interesse i saken.
Subsidiær konklusjon: Søksmålet fra Island må avvises på grunn av manglende søksmålskompetanse.
Spørsmål 3: Drøft om forbudet i loven om kvikksølvholdige produkt også gjelder for de utplasserte vindmøllene i Stadtvind-prosjektet.
Det følger av § 2 i loven om kvikksølvholdige produkt at loven ”gjelder for all virksomhet på norsk territorium, ut til territorialgrensen”. I følge territorialfarvannsloven ligger ”territorialgrensen” ”12 nautiske mil fra” grunnlinjene, jf. § 2 (1) 1. punktum.
Vindmøllene i Stadtvind-prosjektet ligger rundt 18 nautiske mil fra grunnlinjene. Dette er utenfor territorialgrensen. Loven om kvikksølvholdige produkt kommer således i utgangspunktet ikke til anvendelse.
I denne sammenheng anfører Miljøvernforbundet at loven må leses i lys av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, slik at den får anvendelse i den økonomiske sonen.
Norsk rett bygger imidlertid på det dualistiske system, hvilket innebærer at norsk rett og EU-rett er to uavhengige og selvstendige rettssystem. Å lese loven i lys av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen vil således ikke samsvare med dualismen.
Norge har imidlertid modifisert det dualistiske systemet ved å innføre et presumsjonsprinsipp. Dette innebærer at norsk rett presumeres å være i samsvar med folkeretten. Spørsmålet blir om dette prinsippet gjør seg gjeldene også på EØS-rettens område.
EØS-avtalen er en folkerettslig avtale, og er inngått av Regjeringen, jf. Grl. § 26. Å anvende presumsjonsprinsippet på EØS-avtalen vil innebære at frata Stortinget lovgivningskompetanse, hvilket kan stride mot Grl. § 49.
Imidlertid anvendte Høyesterett presumsjonsprinsippet i Finanger-dommen, Rt. 2000 s. 1811, som gjaldt EØS-rett.
Sett i sammenheng med Norges lojalitetsplikt etter EØS-avtl. art. 3, er det klart at presumsjonsprinsippet gjør seg gjeldende på EØS-rettens område.
I følge EFTA-domstolen stemmer ikke Norges lover overens med EF-retten, da de sier at Norge etter EØS-avtl. art. 126 har en plikt til å gjøre forordningen gjeldende også for virksomheter i den økonomiske sonen.
Advokaten til Stadtvind anfører i denne sammenheng at EFTA-domstolens uttalelse ikke kan være avgjørende. For det første påpeker han at EØS-avtl. art. 126 bare gjelder for selve avtalen, og ikke for vedleggene. Dette må imidlertid avfeies da EØS-avtalen nettopp består av hoveddelen, vedleggene og protokoller og rettsakter.
For det andre påpeker han at ordlyden i loven om kvikksølvholdige produkt er så klar, at den ikke kan fravikes. Høyesterett har i denne sammenheng nevnt at presumsjonsprinsippet er utelukket for anvendelse, dersom det er klar motstrid mellom den norske loven og forordningen, eller dersom den norske regelen blir uten innhold. At den norske loven er klar, er således ikke tilstrekkelig for å unnlate å tolke bestemmelsen i lys av Norges EØS-forpliktelser.
Videre ble det uttalt i Finanger-dommen at uttalelser fra EFTA-domstolen skal tillegges vesentlig vekt, på tross av at uttalelsene bare er rådgivende, jf. ODA-avtl. art. 34.
Å legge vesentlig vekt på EFTA-domstolens uttalelse, tilsier at loven om kvikksølvholdige produkt også gjelder for de utplasserte vindmøllene i Stadtvind-prosjektet.
Imidlertid er presumsjonsprinsippet et tolkningsprinsipp, og må således veies opp mot andre hensyn som gjør seg gjeldende. I Finanger-dommen ble følgende hensyn vektlagt; hensynet til lovgivervilje, hensynet til hvilke parter tvisten stod mellom og hensynet til forutberegnelighet.
Angående lovgiverviljen, ble det i Finanger-dommen sagt at det var lovgivers jobb å ordne opp i bestemmelser som ikke samsvarer med de EØS-forpliktelser som Norge har pådratt seg. Videre ville denne regelen som dommen gjaldt, blitt uten innhold dersom den ble tolket i lys av EF-retten. Det er ikke tilfellet her, da der her er tale om en eventuell utvidende tolkning. Sett i sammenheng med at lovgiver i dette tilfellet bestemte rekkevidden av loven om kvikksølvholdige produkt, på grunnlag av de folkerettslige forpliktelsene etter EØS-avtalen, tilsier dette at hensynet til lovgiver ikke kan veie spesielt tungt.
Angående hensynet til partene er det her en tvist mellom selskapet Vestavind og Miljøvernforbundet. I Finanger-dommen var det noe annerledes, da tvisten stod mellom en privat person og et privat forsikringsselskap. Videre gjaldt det utbetaling av en stor forsikringssum. Høyesterett sa her at det ville være svært urimelig å anvende presumsjonsprinsippet så mye at det pålegger et privat forsikringsselskap å utbetale betydelige summer. Den norske regelen tilsa nemlig at forsikringsselskapet ikke skulle utbetale noe som helst.
Konsekvensene for Vestavind ved å tillegge presumsjonsprinsippet stor vekt, vil imidlertid ikke bli så store som for forsikringsselskapet. Riktignok har Vestavind anvendt malingen på noen vindmøller. Men disse vindmøllene er bare test-vindmøller; de skal skiftes ut uansett. Hensynet til partene kan således ikke får avgjørende vekt i forhold til hvor sterkt presumsjonsprinsippet skal gjøre seg gjeldende.
Når det gjelder hensynet til forutberegnelighet, kan dette etter min mening heller ikke få stor betydning. Finanger-dommen gjaldt utbetaling av forsikring etter en bilulykke. Forsikring er noe de fleste av oss innretter seg etter, både borgerne og forsikringsselskapene. Forutberegnelighetshensynet gjør seg således sterkt gjeldende på dette området.
I denne konkrete saken dreier det seg imidlertid om en ny type utvinning av energi. Reglene på dette området er derfor under regulering, slik at man ikke har så mye å innrette seg etter. Av den grunn kan ikke hensynet til innrettelse få avgjørende betydning i forhold til rekkevidden av presumsjonsprinsippet.
Endelig gjør det seg et ekstra hensyn gjeldende her, som ikke hadde betydning i Finanger-dommen; hensynet til miljøet. Å ta vare på miljøet er et hensyn som er spesielt viktig i dag. I den konkrete sak er det tale om kvikksølv, som er rene fienden mot miljøet. På en annen side skal vindmøllene produsere miljøvennlig og fornybar energi. Å ikke tillate bruk av malingen med kvikksølvinnholdet vil kanskje spolere hele energiproduksjonen. Videre inneholder malingen bare mikroskopiske mengder kvikksølv. Det vil således totalt sett gange samfunnet å ikke la presumsjonsprinsippet få avgjørende vekt.
Etter en konkret skjønnsmessig vurdering får ikke presumsjonsprinsippet avgjørende vekt.
Konklusjon: Forbudet i loven om kvikksølvholdige produkt gjelder ikke for de utplasserte vindmøllene i Stadtvind-prosjektet.
Spørsmål 4: Gjør rede for rettsgrunnlaget til maktforbudet og prinsippet om fredelig tvisteløsning i folkeretten, og drøft hvilken sammenheng der er mellom disse prinsippene.
Jeg velger først å gjøre rede for rettsgrunnlaget til maktforbudet.
Folkeretten bygger på sedvanerett. Vilkårene for at det foreligger folkerettslig sedvanerett er oppstilt i Statuttene for ICJ art. 38 (1) b. Disse vilkårene er formelt bare bindende for ICJ, men de gjelder også som folkerettslig sedvanerett. Etter nevnte bestemmelse må det foreligge ”general practice accepted as law”. Jeg velger å ikke drøfte disse vilkårene for å se om forbudet mot makt er folkerettslig sedvanerett. Dette på grunn av at forbudet er slått fast i FN-pakten art. 2 (4), som hovedsakelig alle verdens land har sluttet seg til.
Av den grunn anvender jeg FN-pakten art. 2 (4) når jeg skal redegjøre for maktforbudet.
Før jeg går inn i selve tolkningen, er det imidlertid verdt å nevne noe om hvilke tolkningsprinsipper som kommer til anvendelse ved tolkningen av bestemmelsen.
Wien-konvensjonen kommer ikke direkte til anvendelse da FN-pakten ble inngått før ratifiseringen av konvensjonen. Videre er ikke alle stater part i denne konvensjonen.
Imidlertid er det slått fast i Pülau-saken, at tolkningsprinsippene i Wien-konvensjonen gir uttrykk for folkerettslig sedvanerett. Videre kan det nevnes at ICJ har uttalt at ved tolkningen av FN-pakten, veier formål og praksis tyngre enn ellers.
Etter FN-pakten art. 2 (4) skal alle stater avstå fra ”threat or use of force”. Ordlyden omfatter alle typer maktutøvelser. Imidlertid må ordlyden ses i sammenheng med paktens øvrige artikler, da spesielt fortalen punkt 7. Dette viser at maktforbudet bare omfatter bruk av militær makt. Økonomiske og diplomatiske pressmidler faller således utenfor maktforbudet.
Når det gjelder terskelen for at det foreligger ”threat or use of force”, viser praksis at denne ikke er spesielt høy. I Nicaragua-saken ble det uttalt at det skal mindre til for at det foreligger ”threat or use of force” enn at det foreligger ”armed attack” etter art. 51. At det foreligger brudd på maktforbudet vil således ikke automatisk legitimere bruk av selvforsvarsretten.
Imidlertid kan brudd på maktforbudet føre til at selvforsvarsretten i art. 51 slår inn, og /eller at Sikkerhetsrådet vedtar tvangstiltak etter kap. VII. Dette gir likevel ikke oppgaven veiledning om å gå nærmere inn på.
Videre skal jeg nå drøfte prinsippet om fredelig tvisteløsning.
Også dette prinsippet er hjemlet i FN-pakten, nærmere bestemt art. 2 (3). Som nevnt overfor gir dette uttrykk for folkerettslig sedvanerett.
Innholdet i dette prinsippet går naturlig nok ut på at alle stater skal løse sine internasjonale tvister på en fredelig måte.
FN har i ”Declaration on Friendly Relation” utpenslet dette prinsippet. Her heter det at statene skal avstå fra aggresjon og kontinuerlig forsøke å løse en internasjonal tvist på en fredelig måte.
Videre skal jeg nå ta for meg sammenhengen mellom disse prinsippene.
At en stat skal løse sine internasjonale tvister på en fredelig måte, innebærer at de skal avstå fra bruk av ikke-fredelige midler. Som jeg har nevnt gjelder maktforbudet bare militær makt. Det kan således spørres om man i en internasjonal tvisteløsning kan ta i bruk alle typer ikke-militære midler for å nå sitt mål.
Til en viss grad må en stat kunne benytte seg av ikke-militære pressmidler, for å kunne handle. Hvor omfattende slike midler kan benyttes, er noe usikkert. Men det er klart at forbudet mot intervensjon og suverenitetsprinsippet setter sine grenser.