Injuria.no » Faglig
Mønsterbesvarelse forvaltningsrett II
Mønsterbesvarelse i forvaltningsrett II med kommentarer av Ørnulf Rasmussen. Merk: kommentarene kommer fortløpende i teksten, men er forsøkt klargjort ved overskrift og anførselstegn.
Publisert: 02.06.2008 19:39
Del I
Partene i tvisten er Pia Vang/ved foresatte Jo og Jill Vang mot Bergen kommune.
Vang krever at avslaget på barnehageplass er ugyldig. Kommunen på sin side bestrider dette.
Vang hevder for det første at Pia har et rettskrav på barnehageplass.
Det følger av barnehageloven § 13 at prioriterte søknader skal behandles først.
Kommentar: "Spørsmålet er vel ikke rekkefølgen på behandlingen, men hvilken plass i inntakskøen barnet skal gis".
Det fremgår av denne bestemmelsen at barn med nedsatt funksjonsevne har ”rett” til prioritet, jf. første setning. Videre følger det av andre ledd at barn som det er fattet vedtak om etter lov om barneverntjenesten også har ”rett” til prioritet.
Det er naturlig å tolke ordlyden ”rett” slik at de barna som faller inn under disse vilkårene har et krav på barnehageplass. Dette støttes av bestemmelsens siste setning hvor det følger at kommunen har ansvar for at slike barn får plass i barnehage. Det er derfor en naturlig tolkning at disse barna har et rettskrav på barnehageplass. Det er på det rene at Pia Vang ikke faller inn under noen av vilkårene i § 13 og hun har følgelig ikke et rettskrav på barnehageplass etter barnhageloven § 13.
Kommentar: "Klar og greit".
Vang hevder Pia må ha et rettskrav på barnehageplass da det følger av barnehageloven § 8 annet ledd at ”Kommunen har plikt til å sørge for at det finnes et tilstrekkelig antall barnehageplasser for barn under opplæringspliktig alder.” Videre hevder Vang at Høyesterett på tilgrensede områder hadde kommet til at resursmangel hos kommunen ikke kunne være avgjørende og stilt opp en regel om at borgerne har krav på en velferdsmessig minstestandard, jf. Fusadommen. Selv om bestemmelsen i barnehageloven § 8 annet ledd uttaler at kommunen har en ”plikt” til å sørge for at det finnes et tilstrekkelig antall barnehageplasser, så kan det ikke utledes et rettskrav for barn til barnehageplass av bestemmelsen. Selv om ordlyden ”plikt” i bestemmelsen kan tyde på at det foreligger en tilsvarende rett til barnehageplass for den enkelte, er det mer naturlig å forstå bestemmelsen slik at den gir uttrykk for en politisk plikt for kommunen. Bestemmelsen må også sees i lys av forarbeidene til loven hvor det uttales at ”Departementet finner ikke grunnlag for å fremme forslag om individuell rett til barnehageplass.” Og bestemmelsen bør tolkes i samsvar med lovgivers forutsetning, Kommentar: "Fusadommen var vel et eksempel på at Høyesterett ikke gjorde det". spesielt siden loven er så ny. Kommentar: " Det er et poeng. Sosialloven som ble tolket i Fusadommen var ca 25 år gammel."
Kommunen anfører også at de ikke kunne innfortolke et rettskrav på tvers av lovgivers forutsetning og at situasjonen derfor var uten parallell til Fusadommen som Vang har vist til. I Fusadommen som gjaldt en funksjonshemmet kvinnes rett til hjelp etter kommunehelsetjenesteloven § 2-1 og sosialomsorgsloven kom Høyesterett til at forarbeidene gav entydig uttrykk for at det var etablert en rett for den enkelte på hjelp som tilsvarte et visst minstekrav. Kommentar: "Slik har vel ikke dommen vært forstått i teorien. Tvert i mot var poenget at forarbeidet til Sosialloven spesielt, men og Kommunehelsetjenesteloven, ga uttrykk for at det ikke var en individuell rettighet. Det var uttalt at det var opp til kommunens prioritering hvilken hjelp den skulle gi. Lovteksten og proposisjon pekte i samme retning mht Sosialloven, og eksten i Khtl og proposisjonen kolliderte.Høyesterett gikk rundt både lovtekst og forarbeid mht Sosialloven og mht Khtl bygget retten på lovtekst, ikke forarbeid. ”Minstekravet” følger av lovens egen formulering ”nødvendig” helsehjelp". I dette tilfellet uttrykker imidlertid forarbeidene til barnehageloven det motsatte, nemlig at det ikke er grunnlag for å fremme forslag om individuell rett til barnehageplass. Barnehageplass må også sies å stå i et helt annet lys enn de tjenester det er tale om etter kommunehelsetjenesteloven og sosialtjenesteloven. Uansett så vil de foreldre som ikke får tildelt barnehageplass til barna sine ha krav på kontantstøtte etter kontantstøtteloven § 2. Det kan da hevdes at småbarnsforeldre er sikret en slik velferdsmessig minstestandard som Vang anfører Fusadommen skal sikre. Kommentar: "En bra diskusjon av forholdet mellom kht /sostjl og barnehageloven".
Det vil etter dette bare de barn som faller inn under vilkårene i barnehageloven § 13 som har rettskrav på barnehageplass, mens det for de øvrige barn vil være opp til kommunens frie skjønn å avgjøre om disse barna skal få barnehageplass.
Vang hevder videre at det hefter feil ved kommunens skjønnsutøvelse. Det følger av naturfredningsdommen at domstolene ikke har adgang til å overprøve dette forvaltningsskjønnet. Kommentar: "Det er antakelig bare upresist uttrykt. Begrensningene i domstolenes kompetanse til å overprøve forvaltningsskjønnet har vi hatt meget lenge før naturfredningsdommen. Dommens sentrale plass i denne del av forvaltningsretten skyldes at Høyesterett her formulerer en norm for adgangen til subsumsjon der et ord eller uttrykk i lovteksten er meget skjønnspreget. Den er således heller en rettskilde for prøvningskompetanse, enn for begrensning av denne kompetansen". Det fremgår imidlertid av rettspraksis Kommentar:"Naturfredningsdommen er vel en del av denne rettspraksis". at domstolene har adgang til å prøve premissene for skjønnsutøvelsen, herunder blant annet om det foreligger usaklig forskjellsbehandling, om det er tatt utenforliggende hensyn eller vilkårlig avgjørelse. Kommentar: "Kandidaten er kan hende tilhenger av sondringen mellom tilblivelsesmangler og innholdsmangler, en sondring jeg for min del ikke ser noe særlig poeng ved. Det er vel derfor sensurinstrumentet kvalifisert urimelig eller uforholdsmessig tyngende vedtak, ikke nevnes her. Den senere behandling viser at kandidaten godt kjenner denne rettstilstanden".
Første spørsmål er om det foreligger usaklig forskjellsbehandling når Pia ikke fikk tildelt barnehageplass. Forvaltningen har adgang til å forskjellsbehandle, da det bare er den usaklige forskjellsbehandling som ikke er tillatt. Det følger av likhetsprinsippet at like tilfeller skal behandles likt. Det er to forhold som kan føre til usaklig forskjellsbehandling. Det ene er dersom det er tatt utenforliggende hensyn, jf. Saudadommen, eller dersom avgjørelsen har vært vilkårlig, jf. New York- dommen. Kommentar: "Siden rettstilstanden er ulovfestet er det fint at kandidaten trekker frem noen dommer, slik man ellers ville ha tuftet en diskusjon på en lovbestemmelse".
Første spørsmål er om det foreligger usaklig forskjellsbehandling på grunn av utenforliggende hensyn når Pia ikke fikk tildelt barnehageplass. Det følger av barnehageloven § 8 tredje ledd at kommunen er forpliktet til å legge til rette for samiske barn. Selv om kommunen har et særskilt ansvar for samiske barn etter § 8 tredje ledd så rekker ikke dette ansvaret så langt at samiske barn skal prioriteres foran andre barn. At barn av samisk opprinnelse skal ha plass er heller ikke noe som følger av formålet med loven. Dersom det forhold at Pia er samisk skulle gitt henne barnehageplass ville det medført at hun ville blitt prioritert foran andre barn, og det er ikke adgang til å forskjellsbehandle på dette grunnlag verken etter formålsbestemmelsen i § 2 eller noen andre bestemmelser i barnehageloven. Det foreligger derfor ikke forskjellsbehandling på grunn av utenforliggende hensyn. Kommentar: "Enig i det. Poenget er tatt".
Spørsmålet videre er om det foreligger usaklig forskjellsbehandling på grunn av at utvelgelsen var vilkårlig. De barnehageplassene som ikke var prioritert etter § 13 ble fordelt etter ventelistedato. Dette var en etablert praksis i norske kommuner, og en slik praktisering er vanlig når det gjelder ytelser søkerne ikke har rettskrav på. Det kan hevdes at en vurdering av om barnehageplass skal tildeles ikke alltid vil være hensiktsmessig å foreta ut fra ventelistedato/køprinsippet ettersom det kan være større behov for barnehageplass hos noen familier. F.eks vil behovet for barnehageplass være større i de familier der mor er alene, enn i familier hvor mor eller far er hjemmeværende. Barn opp til 3 år har også krav på kontantstøtte og det kan hevdes at slike barn ikke alltid vil ha behov for barnehageplass. Vanligvis vil ikke en prioritering etter køprinsippet være vilkårlig. Med vilkårlighet er det typisk sikte på slurv, loddtrekning osv. Det foreligger ikke i dette tilfellet. I teorien er det anført at vurdering av søknader om barnehageplass må vurderes særskilt for den enkelte søker ettersom noen familier vil ha større behov for slik plass enn andre. Kommentar: "Det er nok mer enn i teorien. Fvl § 17 første ledd fordrer en utredning, som klarligvis må være konkret, og vurderingstemaet finner vi i Bhl § 12". Alle familier har imidlertid krav på kontantstøtte.
Avgjørelsen er ikke vilkårlig. Kommentar: "Standpunktet kan forsvares, men er diskutabelt. Fvl § 17,2 jf Bhl § 12 kunne gitt grunnlag for en annerledes diskusjon av dette".
Konklusjonen er at vedtaket ikke er ugyldig.
Under forutsetning av at avgjørelsen er vilkårlig drøftes det subsidiært om avgjørelsen er ugyldig.
Kommentar: "Ja, det bør gjøres".
Dette er en feil som vil kunne ha virket inn på vedtaket.
Subsidiær konklusjon er at vedtaket er ugyldig.
Komentar: "Her kom ingen drøftelse, bare en kjapp konklusjon".
Kommentar: "Det er bra så langt, selv om jeg har noen innvendinger, sml ovenfor. Behandlingen er systematisk og klar, og gjennomgående relatert til rettskilder".
Del II
Partene i tvisten er Firkanten AS/ ved Lars Klepp mot Oskøy kommune.
Firkanten AS hevder vedtaket om å stille vilkår er ugyldig og krever 2 millioner kroner i erstatning for utgifter til opparbeiding av gang- og sykkelveien og ballbingen.
Kommunen på sin side bestrider dette.
Firkanten anfører at kommunen i forbindelse med søknaden om utbygging ikke kunne sette tyngende vilkår. Spørsmålet er derfor om kommunen har adgang til å sette tyngende vilkår.
Firkanten anfører videre at når utbyggingen skjedde i samsvar med reguleringsplanen så var spørsmålet om byggetillatelse et lovbundet forvaltningsvedtak og utbyggeren har i slike tilfeller rett på byggetillatelser.
En reguleringsplan gir rettsvirkninger til de partene som er omfattet av reguleringsplanen. Tillatelse til større bygge- og anleggsarbeider kan ikke gis før det foreligger reguleringsplan, jf. plbl. § 23. Det er på det rene at det her er tale om ”større bygge- og anleggsarbeider”, og at det foreligger en reguleringsplan. For å bygge i henhold til reguleringsplan er det likevel nødvendig med byggetillatelse etter plbl. § 93. Dersom søknaden om byggetillatelse er i samsvar med den fastsatte reguleringsplanen og de øvrige bestemmelsene i plan og bygningsloven så har søkeren krav på byggetillatelse. Det er som Firkanten hevder et lovbundet forvaltningsvedtak, men det forutsetter som nevnt at søknaden er i samsvar med bestemmelsene i plbl, jf. § 95 nr. 2. Ettersom de i slike tilfeller er tale om et lovbundet vedtak er det ikke adgang til å sette tyngende vilkår etter den ulovfestede vilkårslæren. Dersom det ved lovbundne vedtak skal være adgang til å sette vilkår må dette følge av særskilt lovhjemmel. Kommentar: "En sikker og strukturert fremstilling".
I det foreliggende tilfellet er imidlertid ikke utbyggingen helt i samsvar med reguleringsplanen fordi bygningen ble noe høyere enn fastsatt i reguleringsplanen, og Firkanten søkte derfor dispensasjon fra reguleringsplanen etter plbl. § 7. Det følger av plbl § 7 første ledd siste setning at det ”kan” settes vilkår for dispensasjonen. Det følger ikke av denne bestemmelsen hvilke vilkår det er adgang til å stille opp. Bestemmelsen sier bare at det ”kan” settes vilkår. Det følger imidlertid av forarbeidene til plan og bygningsloven at det ikke kan stilles hvilke som helst vilkår. Videre følger det av forarbeidene at vilkåret må ha saklig sammenheng med lovens formål og at det også må være saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen. At vilkåret må ha saklig sammenheng med lovens formål og dispensasjonen følger også av Løvenskiold-dommen. Kommentar: "Rt 2003.764. Men det er ikke denne dommen som har utviklet vilkårslæren. Den illustrerer vilkårslæren". Disse kravene til saklighet formuleres gjerne som et krav om at vilkåret må være formålsmessig. Det er således hold i anførselen fra Firkanten om at kommunen ikke har adgang til å stille opp vilkår uten saklig sammenheng med disposisjonen fra reguleringsplanen.
Videre så følger det av Løvenskiold dommen og juridisk teori/ den ulovfestede vilkårslæren at det også er et krav om at vilkåret må være forholdsmessig. Den nevnte dommen gjaldt også dispensasjon fra plan og bygningsloven. Her var det tale om å bygge et kjøpesenter og kommunen satte vilkår om at utbyggeren måtte påkoste gang- og sykkelvei.
Det må derfor vurderes om vilkårene om at Firkanten skal bygge gang- og sykkelvei og ballbinge er formålsmessige og forholdsmessige. Det må her tas stilling til hvert av vilkårene for seg.
Først vurderes det om vilkåret om gang- og sykkelvei er lovlig. Første spørsmål er derfor om vilkåret om gang- og sykkelvei er formålsmessig. Det er på det rene at vilkåret om gang- og sykkelvei har saklig sammenheng med lovens formål. Det følger blant annet av formålsparagrafen i plbl. § 2 ar formålet med loven blant annet er at loven skal legge til rette for at ”arealbruk og bebyggelse blir størst mulig til gavn for den enkelte og samfunnet”. Vilkåret om gang- og sykkelvei må sies å være i samsvar med dette formålet. Det er følgelig saklig sammenheng mellom vilkåret og formålet i plan og bygningsloven.
Mer omstridt mellom partene er det om vilkåret om gang- og sykkelvei har saklig sammenheng med dispensasjonen slik forarbeidene krever. Spørsmålet er derfor om det er saklig sammenheng mellom det nevnte vilkår og dispensasjonen. I Løvenskiold-dommen som gjaldt dispensasjon fra reguleringsplan til å bygge kjøpesenter ble det satt som vilkår at Løvenskiold som var utbygger påkostet gang- og sykkelvei. I dommen ble det vist til forarbeidene til plan og bygningsloven hvor det følger at det vil være saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen i de tilfeller hvor behovet for vilkåret springer ut av dispensasjonen. I Løvenskiold-dommen ville byggingen av kjøpesenteret medføre at den tidligere gang- og sykkelveien ikke lenger kunne benyttes, og Høyesterett uttalte at vilkåret om gang- og sykkelveien derfor sprang ut av dispensasjonen. Det ble også uttalt at utbygger må kunne forvente at det knyttes vilkår til dispensasjonen som for eksempel å påkoste gang- og sykkelveien. Høyesterett kom derfor til at det var saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen.
I reguleringsplanen fra 1989 var det fastsatt en offentlig gang- og sykkelvei som skulle gå på baksiden av senteret, og kommunen har i påvente av utbyggingen bekostet en midlertidig gangvei. Vilkåret i dispensasjonen er at gang- og sykkelveien skal legges i forkant av senteret. Gang- og sykkelveien må ikke flyttes fordi bygningene ble høyere enn tillatt i reguleringsplanen, noe som tyder på at behovet for gang- og sykkelveien ikke springer ut av dispensasjonen. Dette trekker sterkt i retning av at vilkåret ikke har saklig sammenheng med dispensasjonen.
Kommunen anfører at vilkåret om gang- og sykkelvei har nær sammenheng med den opprinnelige reguleringsplanen. Dette er imidlertid ikke av betydning da det i følge forarbeidene og Løvenskiold-dommen kreves saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen, og ikke vilkåret og reguleringsplanen slik kommunen anfører det er.
Kommunen hevder også at den midlertidige veien måtte fjernes på grunn av senterutvidelsen, og at det da var naturlig å endre trasevalget. Selv om den midlertidige veien må fjernes, så var kommunen klar over hvordan utbyggingen skulle skje. Utbyggingen var i henhold til reguleringsplanen, det var bare høyden på senteret som fravek fra reguleringsplanen. Kommunen må derfor selv bære ansvaret for at de har bygget den midlertidige veien, der de visste utbyggingen skulle skje jf. reguleringsplanen. At det var mer naturlig å legge gang- og sykkelveien i forkant av senteret er ikke et behov som springer ut av dispensasjonen, men heller noe som springer ut av at reguleringsplanen ikke har en tilfredsstillende løsning. I Løvenskiold-dommen ble det trukket frem at når reguleringsplanen ikke har en tilfredsstillende løsning, kan ikke dette gi adgang til å stille vilkår om at utbygger skal utbedre disse manglene i reguleringsplanen. I slike tilfeller vil vilkåret ikke ha saklig sammenheng med dispensasjonen, og det er derfor ikke saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen.
Ettersom vilkåret om gang- og sykkelvei bare har saklig sammenheng med lovens formål og ikke har saklig sammenheng med dispensasjonen, så vil ikke dette vilkåret være formålsmessig.
Kommentar: "Det er liten grunn til bemerke noe til de ovenstående avsnitt, utover å peke på at dette er meget skikkelig arbeid. Kandidaten kan sin jus, og evner å diskutere adekvat og fremstille sin diskusjon på en klar og overbevisende måte".
For at et vilkår skal være lovlig må det som nevnt være formålsmessig og forholdsmessig. Når dette vilkåret ikke er formålsmessig vil det ikke være lovlig, og det er derfor ikke nødvendig å ta stilling til om vilkåret er forholdsmessig. En slik drøftelse vil måtte foretas subsidiært, men faktum legger ikke opp til dette. Kommentar: "Det kan nok diskuteres. Prinsipielt bør kandidatene velge den forståelse av oppgaven som åpner for å identifisere og diskutere rettslig relevante spørsmål – selvsagt innenfor en forsvarlig ramme. Jeg hadde gjerne sett denne kandidaten diskutert også dette".
Vilkåret om at Firkanten skal bygge gang- og sykkelvei er ikke lovlig.
Videre er spørsmålet om kommunen lovlig kan stille vilkår om at Firkanten bygger ballbinge. Det første som her må vurderes er om dette vilkåret er formålsmessig. Det gjelder hvorvidt det er saklig sammenheng mellom dette vilkåret og lovens formål så må det her ses hen til formålsbestemmelsen i plbl. § 2. Det følger av plbl. § 2 tredje ledd at det ved planlegging etter loven spesielt skal legges til rette for å ”sikre barn gode oppvekstvilkår”. Bygging av ballbinge vil bidra til positive fritidsaktiviteter for barn og unge i nærmiljøet og må således sies å være innenfor lovens formål. Det er saklig sammenheng mellom vilkåret og lovens formål.
Det som er mer problematisk er om det er saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen. Dersom det er et behov som springer ut av dispensasjonen, så vil det kunne være saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen, jf. Løvenskiold-dommen. Behovet for ballbingen er ikke noe som springer ut av verken dispensasjonen eller reguleringsplanen fra 1989. Kommunen hevder at ballbingen må sees i sammenheng med økt tilflytting til området som følge av boligbygging, og at det da var naturlig at Firkanten bidro til positive fritidsaktiviteter for barn og ungdom i nærmiljøet. Det følger imidlertid av rettspraksis og juridisk teori at utbygger ikke kan pålegges å påkoste sosial infrastruktur, Kommentar: "Her kunne det vært vist til reglene i Plbl om utbygningsavtaler og forskriften som trekker skille mellom sosial og prosjektrelatert infrasktruktur". men bare skal kunne være ansvarlig for å påkoste behov som springer direkte ut av dispensasjonen, for eksempel vei, strømledning, vann osv. Å bygge ballbinge faller klart inn under sosial infrastruktur, noe som utbygger ikke er pliktig å påkoste. Ballbingen vil heller ikke være et behov som springer direkte ut av verken dispensasjonen eller reguleringsplanen, men heller av den omfattende boligutbyggingen. Det var denne omfattende boligutbyggingen som førte til at det ble etablert et handlesenter i Kleppvik, altså Firkanten. Boligutbyggingen var ikke et resultat av at senteret var der. Behovet for ballbingen springer ikke ut av dispensasjonen og det er derfor ikke saklig sammenheng mellom vilkåret og dispensasjonen. Kommentar: "Kandidaten viser utpreget evne til å argumentere skarpt og klart".
Vilkåret om å bygge ballbinge er ikke formålsmessig. Ettersom vilkåret ikke er formålsmessig vil det ikke være lovlig, og det blir derfor ikke tatt stilling til om vilkåret er forholdsmessig, da denne vurderingen forutsetter at vilkåret er formålsmessig.
Vilkåret om at Firkanten skal bygge ballbinge er ikke lovlig.
Det er ikke omstridt at kommunen kan kreve ny reguleringsplan. Kommunen hevder at de da utvilsomt ville hatt hjemmel til å sette opp de omstridte vilkårene og ville kunne kreve at Firkanten dekket utgiftene. Det følger av plbl. § 26 at det ved reguleringsplan i nødvendig utstrekning kan gis bestemmelser om utforming og bruk av arealer og bygninger i reguleringsområdet, og at bestemmelsene kan sette vilkår for bruken. Hvordan en reguleringsplan skal utformes er en avgjørelse som ligger til forvaltningens skjønn å avgjøre, da dette i stor grad bygger på faglige vurderinger Kommentar: "det er nok like ofte, eller helst oftere, politiske vurderinger som ligger bak kommunale planvedtak. Og den politiske handlefrihet er ment mist like godt vernet mot domstolskontroll som de faglige vurderinger". og vurderinger knyttet opp mot arealplanen Kommentar: "kommuneplanens arealdel". Dette er vurderinger som domstolene ikke er egnet til å overprøve. Kommentar: "Kandidaten gjengir et allment akseptert standpunkt og er således på trygg grunn. Men det er et postulat at domstoler ikke skulle være egnet til å prøve faglige vurderinger i ugyldighetssaker. Det gjør de jo i en rekke ulike typer saker. Erstatningsrettslige uaktsomhetsvurderinger er ett eksempel. Man skal vel ikke forvente at en slik skepsis vises i en praktikum. I en teoribesvarelse hadde jeg ventet det av denne kandidaten".Hvorvidt det skal utformes en ny reguleringsplan og hva den skal gå ut på, ligger altså til kommunens frie skjønn. På de områder der avgjørelsene ligger til forvaltningens skjønn følger det av den ulovfestede vilkårslæren at det er adgang til å stille vilkår. At det er adgang til å stille vilkår på forvaltningsskjønnets område bygger på en fra det mer til det mindre betraktning. Når forvaltningen har adgang til å avgjøre hva vedtaket skal gå ut på, så kan man si at de også har adgang til å gjøre det mindre, nemlig å sette vilkår for avgjørelsen. Det vil imidlertid ikke alltid være noe mindre å stille vilkår, og uansett så setter den ulovfestede vilkårslæren grenser for hvilke vilkår som kan stilles opp. Også den ulovfestede vilkårslæren stiller krav om at det må være saklig sammenheng mellom vedtak og vilkår, og vilkår og lovens formål, samt at vilkåret må være forholdsmessig. Som drøftet ovenfor så er disse vilkårene ikke oppfylt, og kommunen har derfor heller ikke adgang til å stille opp disse vilkårene ut fra en ”fra det mer til det mindre” betraktning.
Verken vilkåret om å bygge gang- og sykkelvei eller vilkåret om å bygge ballbinge er lovlig.
Ettersom vilkårene ikke er lovlige så medfører det at kommunen ikke hadde kompetanse til å fatte vedtak med et slikt innhold. Det foreligger dermed en materiell kompetansesvikt, og det er på det rene at denne svikten har virket inn på vedtaket. Materiell kompetansesvikt fører stort sett alltid til ugyldighet, jf. Tapetsererdommen. Kommentar: "Det er en gammel og omstridt dom". Her vil også ugyldighet være til Firkantens fordel. Kommentar: "Det er i alle fall et argument som må veie meget tungt". Vedtaket om å stille vilkår er ugyldig. Kommentar: "Enig".
Firkanten anfører at kommunen er erstatningsansvarlig på objektivt ansvar for ugyldige vedtak. Spørsmålet er derfor om kommunen er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag i det foreliggende tilfellet.
Det er på det rene at ugyldige vedtak kan medføre erstatningsansvar. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for erstatningsansvar at det bare foreligger et ugyldig vedtak, i tillegg må de alminnelige erstatningsbetingelsene, tap, ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng være oppfylt. Det er på det rene at det foreligger et tap for Firkanten på 2 millioner kroner. Dette er ikke bestridt av kommunen. Videre er klart at det foreligger årsakssammenheng mellom det ugyldige vedtak og tapet på 2 millioner kroner. Det er ansvarsgrunnlaget som er omstridt mellom partene.
Spørsmålet er derfor om kommunen kan bli ansvarlig på objektivt grunnlag slik kommunen hevder. Det er på det rene at kommunen kan bli ansvarlig for sine ansatte etter skl kapittel 2. Reglene der krever imidlertid skyld eller uaktsomhet, mens det her er spørsmål om objektivt ansvar. I teorien er det antatt at staten er objektivt ansvarlig for lovtolkningsfeil. Dette begrunnes med at det er staten som er ansvarlig for den vesenligste regelproduksjon. I rettspraksis er det også antatt at stat og kommune kan bli objektivt ansvarlig for uhjemlet maktbruk, jf. reinbeitedommen. Det er her tale om vilkårstillelse som kan hevdes å ikke være et inngrep i ren forstand, men heller en begrensing i et gode for søkeren som forvaltningen selv kan velge å innvilge, jf. plbl. § 7. Det er på det rene at hvorvidt dispensasjon skal gis er et forvaltningsskjønn. Dette følger av en Høyesterettsdom fra 2007. Kommentar: "Men der var spørsmålet om ”særlige grunner” utrykker et rettsvilkår eller et forvaltningsskjønn –altså om subsumsjonen kan overprøves av domstolene eller ikke. HR kom til at det var forvaltningsskjønn, vel til forskjell fra en tidligere utbredt oppfatning i praksis og teori. Men det var ingen tvil om at bestemmelsen inneholder et såkalt ”kan”- skjønn, og at det så til sist uansett ville vært opp til forvaltningen å avgjøre om dispensasjon skal gis eller ikke-uten å bli overprøvd av domstolene". Det kan da hevdes at de hensyn som ble trukket frem i reinbeitedommen ikke gjør seg så sterkt gjeldende i dette tilfellet. Noe som taler for at kommunen ikke blir objektivt ansvarlig.
Kommunen hevder at de har handlet forsvarlig og ikke vil kunne bli ansvarlig for unnskyldelig rettsvillfarelse. Det er antydet i juridisk teori at en kommune kan slippe erstatningsansvar dersom det foreligger unnskyldelig rettsvillfarelse. Å bli hørt med at det foreligger unnskyldelig rettsvillfarelse skjer imidlertid svært sjelden. Og kommunen kan ikke høres med det i dette tilfellet. Ettersom kommunen er nærmere til å bære ansvaret for ugyldig vedtak enn den part som rammes av vedtaket, kan det hevdes at de bør bli ansvarlig på objektivt grunnlag for ugyldige vedtak. Uansett vil de bli ansvarlig etter reglene i skl kapittel 2. Kommunen er ansvarlig for Firkantens tap på 2 millioner kroner. Kommentar: "Det er nok den alminnelige oppfatning at kravet er uaktsomhet, og at spørsmålet dermed blir om det er uaktsomt å treffe et vedtak som er ugyldig. Rommet for ulovfestet objektivt ansvar for ugyldig forvaltningsvedtak er snevert, etter det man kan anse som sikker rett. Spørsmålet blir nok derfor om de forhold som har ført til ugyldighet er resultat av uaktsom opptreden. Her skyldes ugyldigheten feil ved skjønnsutøvelsen og ikke bom mht komplisert lovtolkning".
Kommentar: "De føgende avsnitt synes å relatere seg til ugyldighetsspørsmålets premiss; feil ved skjønnsutøvelsen, og kunne derfor vært presentert før erstatningsbehandlingen".
Subsidiært drøftes det om vedtaket er kvalifisert urimelig slik Firkanten hevder. Det følger av rettspraksis at et det er et forbud mot kvalifisert urimelige vedtak. Dette er en resultatkontroll av vedtakets innhold. Høyesterett har flere ganger satt til side et vedtak fordi innholdet var åpenbart urimelig, jf. mortvedtdommen, hvor det uttales at vedtaket var så urimelig og stridende mot allmenn samfunnsoppfatning. Men det er få saker der det er gitt medhold i at vedtaket er så urimelig. Det følger av Kahn-saken at det skal ”svært mye til”. Det er en mål/middel vurdering. Det avgjørende er om vedtaket er så disproporsjonalt at det er urimelig.
Utbygging av Firkanten var kostnadsberegnet til 150 millioner kroner, mens kostnadene i forbindelse med vilkårene var små sett i forhold, ca. 2 millioner kroner. Et slikt forhold kan tyde på et vedtaket ikke er urimelig. I Løvenskiold-dommen var det spørsmål om vilkåret om gangstien var forholdsmessig. En slik forholdsmessighetsvurdering etter vilkårslæren har visse likhetstrekk med spørsmålet om et vedtak er åpenbart urimelig. I teorien er det imidlertid antatt at terskelen for å si at et vilkår er uforholdsmessig er litt lavere enn å si at et vilkår er åpenbart urimelig. Kommentar: "Det tror jeg vi mener mer om enn vi vet om. I alle fall er det neppe rettskilder som gir oss særlig støtte ved denne vurderinger". I Løvenskiold-dommen kostet utbyggingen 100 millioner kroner, mens vilkåret om å bekoste gangveien ville koste utbygger 4 millioner kroner. Dette var ikke forholdsmessig. Kommentar: "Kandidaten har sikkert ment uforholdsmessig". Her i denne saken er forholdet 150 millioner kroner mot 2 millioner kroner for å påkoste vilkårene. Dette ville ikke vært uforholdsmessig etter vilkårslæren, og kan heller ikke sies å være åpenbart urimelig. Dette sett i sammenheng med den høye terskelen som er oppstilt i rettspraksis medfører at vedtaket om å sette vilkårene ikke er åpenbart urimelig.
Konklusjonen er at vedtaket om å sette vilkår er ugyldig og kommunen er erstatningsansvarlig. Kommentar: "Ok".
Kommentar:
"Oppsummer:
Besvarelsen er veldisponert. Kandidaten identifiserer og formulerer de aktuelle rettsspørsmålene, har god oversikt over det relevante rettsstoffet, og stort sett sikker forståelse av rettskildene. Det er noe varierende. Mens kandidaten har meget godt grep på Løveskiold-dommen er bruken av Fusa-dommen og Naturfrednings-dommen ikke så overbevisende.
Besvarelsen er gjennomgående preget av at Kandidaten resonnerer og diskuterer, i stedet for å påstå og dosere. Resonnementene er klare og skarpe, og diskusjonen grundig og overbevisende.
Besvarelsen preges ellers av å være strukturert, systematisk og velskrevet.
E.m.m. en klar A."
Ø. Rasmussen