Injuria.no » Faglig
Mønsterbesvarelse i Rettskilde- og metodelære
Mønsterbesvarelse i Rettskilde- og metodelære med kommentarer av Knut Martin Tande. Merk: kommentarene kommer fortløpende i teksten, men klargjøres ved overskrift og anførselstegn.
Publisert: 10.04.2008 14:51
Spørsmål 1: Hva innebærer det at rettsregelen er sluttproduktet av en prosess der en anvender rettskildeprinsippene
Enhver som blir forelagt et rettslig spørsmål, har som siktemål å klarlegge hva som er rettsregelen for typetilfellet. Dette forutsetter en prosess, og denne prosessen styres av rettskildeprinsippene.
Innledningsvis vil jeg gjøre rede for rettskildeprinsippene. Rettsregel som begrep vil bli redegjort for der det høres naturlig hjemme i den videre drøftelsen. Grunnen til det er at prosessen frem til rettsreglen, gir avgjørende bidrag for forståelsen av begrepet.
Videre vil jeg beskrive de ulike delene av prosessen, helt frem til sluttproduktet. Underveis vil jeg belyse prosessen med praktiske eksempler.
Rettskildeprinsippene er ulovfestede regler som styrer den rettslige argumentasjonen. Prinsippene dannes av domstolenes praksis over et lengre tidsrom. Ettersom Høyesterett dømmer i siste instans, jf Grl. § 88, er det især Høyesterettspraksis som gir grunnlag for rettskildeprinsippene.
Rettskildeprinsippene er regler som alle rettsanvendere, inkludert Høyesterett, føler seg bundet av i sin argumentasjon.
Kommentar:
"Det er positivt at kandidaten i disse innledende avsnittene dveler ved rettskildeprinsippene, men det tar litt for lang tid før innholdet i rettskildeprinsippene konkretiseres. Når en nevner rettskildeprinsippene, bør en umiddelbart angi at disse prinsippene styrer hvilke rettskildefaktorer som er relevante, hvordan en anvender rettskildefaktorene, og hvordan en balanserer rettskildefaktorene mot hverandre. Kandidaten kommer inn på dette nedenfor, så min innvending på dette punktet knytter seg først og fremst til det fremstillingsmessige og pedagogiske overfor leseren."
Rettskildeprinsippene deles tradisjonelt i tre grupper;
1. Relevans
2. Slutning
3. Vekt/Harmonisering
Kommentar:
"Her anvender Nygaard inndelingen generell relevans, spesiell relevans og harmonisering, og det er denne som bør benyttes. Kandidaten benytter seg imidlertid av Nygaards terminologi i fremstillingen nedenfor."
Den videre drøftelsen vil ta utgangspunkt i denne tredelingen.
1. Når en rettsanvender skal ta standpunkt til et rettslig spørsmål, må vedkommende ta utgangspunkt i rettslige kilder. Et spørsmål som da må avklares, er hva som utgjør en relevant rettslig kilde generelt sett.
For å kunne være en relevant kilde generelt sett, så forutsetter det at vedkommende kilde er ”godkjent” gjennom vårt autoriserings- og legitimeringssystem. Grl. § 75 a tillegger Stortinget lovgivningsmyndighet. Dette innebærer at bare Stortinget har autorisasjon til å gi et skriftstykke lovskraft.
Kommentar:
"Men i forhold til oppgavens tema, så er poenget heller at lovteksten har generell relevans ut fra sitt konstitusjonelle autorisasjonsgrunnlag (Grl. § 75a), og at lovtekstens konstitusjonelle autoritet også smitter over på lovforarbeidene. Dermed blir også lovforarbeidene også en rettskildefaktor med generell relevans."
Høyesterett dømmer i siste instans, jf Grl § 88. Dette innebærer at Høyesterett er gitt autorisasjon til å ta endelig standpunkt til konkrete spørsmål. En Høyesterettsdom kan således autorisere et synspunkt som tidligere har vært ulovfestet, en tolkning av en bestemmelse og så videre. Høyesterett står ikke fritt og må forholde seg lojalt til lovgiver.
Kommentar:
"Dette er riktig. Men igjen blir poenget at høyesterettspraksis dermed blir en rettskildefaktor med generell relevans. Kandidaten beveger seg en del utover det som vedkommende selv har angitt som det sentrale temaet: Hva er det som utgjør en relevant kilde generelt sett?"
Reelle hensyn som har grodd frem gjennom juridisk kulturarv, og gjennom samfunnsutvikling, kan også anses som autorisert. Dette forutsetter imidlertid at det må være anerkjent som en rettslig kilde av det juridiske fellesskap.
Kommentar: "Greit om dette, selv om det blir litt uklart hva som ligger i ”anerkjent”. Særlig ved når det gjelder bredere samfunnsverdier, slik som miljøhensyn i støvlettdommen, kan det nok variere hvor stor bevisstheten er omkring de reelle hensynene er i det juridiske fellesskapet."
Disse rettslige kildene som er generelt relevante, kalles for rettskildefaktorene. Disse faktorene er byggesteinene i den juridiske prosessen frem til sluttproduktet, mens rettskildeprinsippene kan sies å være mureren.
Kommentar:
"Men dette med rettskildefaktorer er altså så sentralt, at det må nevnes tidligere i fremstillingen, jf. min tidligere kommentar. I tillegg er sensorene jevnt over ikke så begeistret for metaforer i fremstillinger av rettskildelæren, jf. ”mureren”. Forklar heller med det tradisjonelle begrepsapparatet fra rettskildelæren."
2. Når en har avgjort om en kilde kan sies å være autorisert generelt sett, blir spørsmålet om rettskildefaktoren er relevant i denne konkrete saken. Dette kalles spesiell relevans.
Det kan påpekes at den generelle relevansen, altså hvilke rettskildefaktorer en kan ta i betraktning, som den klare hovedregel er avklart på forhånd. En kan derfor si at i en deskriptiv rettskildelære så vil den spesielle relevansen ofte være første steg i rettsanvendelsesprosessen. Dette understreker også Nygaard.
Kommentar:
"Gode presiseringer her innledningsvis."
Et overordnet rettskildeprinsipp er kravet om et primært rettsgrunnlag. Et primært rettsgrunnlag er en rettskildefaktor som potensielt kan utløse de anførte rettsvirkningene.
På lovregulert område er det primære rettsgrunnlaget alltid lovtekst.
I Støvlettdommen tok førstvoterende utgangspunkt i fkjl. § 29. Dette er det primære rettsgrunnlaget i saken. En kvinne kjøpte et par sko fra forretningen Jato AS på Hamar. Seks uker etter kjøpet falt den ene hælen av den ene skoen. Spørsmålet var om kvinnen kunne kreve omlevering.
Kommentar:
"Det er bra at kandidaten tar utgangspunkt i det primære rettsgrunnlaget. Generelt er det også positivt at en dom presenteres på denne måten, før den anvendes nærmere for å illustrere et rettskildemessig poeng. I oversiktspregede oppgaver er det imidlertid begrenset hvor detaljert en kan gå til verks med hensyn til redegjørelse for rettspraksis."
I utgangspunktet hadde forbrukeren en valgrett etter loven, men ikke hvor kostnadene for omleveringen var ”urimelige”. En er nå inne i neste steg av prosessen. Førstvoterende tar utgangspunkt i vilkårsordlyden og ser om den kan gi bidrag til spørsmålet. Førstvoterende uttaler at ordlyden er uklar, og går deretter videre til forarbeidene.
Vilkårsordlyden er tolkningsgjenstanden i rettsanvendelsesprosessen. De øvrige rettskildefaktorene vil være tolkningsbidrag eller tolkningsmiddel.
Kommentar:
"Mens dette med primært rettsgrunnlag blir forklart abstrakt på en grei måte før det gis eksempler, forklares dette med tolkningsbidrag i stor grad ut fra eksempler. Også dette burde vært forklart nærmere abstrakt/teoretisk før eksemplifiseringen."
I Støvlettdommen bruker førstvoterende lovtekst, forarbeider og reelle hensyn i tolkningsprosessen. Når rettskildebildet er gjennomgått, må en gå videre til det tredje steget i rettsanvendelsesprosessen.
3. I denne delen av prosessen må de ulike rettskildefaktorene vektes og samordnes i forhold til hverandre. Siktemålet er å komme frem til det beste resultatet i det konkrete tilfellet, og generelt, på bakgrunn av det gjennomgåtte rettskildebildet.
For å komme frem til standpunkt A fremfor standpunkt B krever det at det foreligger en rettslig overvekt for det ene standpunktet.
Også i denne prosessen må en skille mellom en deskriptiv og normativ rettskildelære. I den deskriptive rettskildelæren vil steg 2 og 3 ofte kombineres. I Støvlettdommen gir dommerne klart inntrykk av at spesiell relevans og vekting foretas i ett trinn.
Kommentar:
"Kandidaten er absolutt inne på de sentrale teoretiske poengene knyttet til harmonisering, men skillet mellom deskriptiv og normativ rettskildelære blir uklart når skillet ikke forklares nærmere. Uansett ligger dette skillet på siden av det som er det sentrale i oppgaven."
Når rettskildefaktorene er samordnet og veid i forhold til hverandre, sitter en igjen med tolkningsresultatet. Tolkningsresultatet er rettsregelen for det konkrete tilfellet. Denne regelen må brukes på det faktum som er bevist i saken for å ta standpunkt til det konkrete spørsmålet. I Støvlettdommen kom førstvoterende til at rettsregelen, herunder hva som utgjorde en ”urimelig[..] kostnad”, måtte avgjøres ut fra en forholdsmessighetsvurdering.
Rettsregelen er således vilkårsordlyden (tolkningsgjenstanden) tolket i lys av det foreliggende rettskildebildet (tolkningsbidragene).
Kommentar:
"Grei oppsummering her avslutningsvis."
Spørsmål 2: Forklar hvordan begrepene presiserende, innskrenkende og utvidende tolkning angir ulike måter lovtolkningsprosessen kan gjennomføres på
Innledningsvis må det understrekes at begrepene presiserende, innskrenkende og utvidende tolkning er navn på tolkningsresultater. Det er dessuten ikke alltid like klare skiller mellom disse tolkningsresultatene. Dette vil jeg komme tilbake til under behandlingen av det enkelte begrep.
Presiserende tolkning;
Presiserende tolkning vil si at vilkårsordlyden er så upresis med hensyn til rettsvirkningene, at flere tolkningsalternativer kan tenkes innenfor en naturlig språklig forståelse.
Kommentar:
"Dersom en skal formulere dette helt presist, så er poenget at det endelige tolkningsresultatet er ett av de tolkningsalternativene som ligger innenfor en naturlig språklig forståelse av ordlyden."
En må således benytte andre rettskildefaktorer for å presisere innholdet i vilkårsordlyden. Rettskildefaktorene vil således fungere som bidrag til et av tolkningsalternativene. Det tolkningsalternativ som har en rettslig overvekt på bakgrunn av rettskildebildet vil således være tolkningsresultatet.
Kommentar:
"Bra presiseringer her."
I den tidligere NL 6-10-2 ble eieren pålagt et objektivt erstatningsansvar for skade voldt av ”Hors, eller Nød, eller noget andet Fæ, eller Hund, som går løs”. I den aktuelle saken var spørsmålet om ”som går løs” bare omfattet ”Hund”
Flere tolkningsalternativer kunne tenkes, men Høyesterett presiserte at det bare gjaldt ”Hund”
I Støvlettdommen uttaler førstvoterende at ordlyden er uklar og ikke kan gies avgjørende vekt. Han viser dessuten i domsgrunnene at det foreligger flere tolkningsalternativer for hva som utgjør ”urimelige kostnader”. Ved å gjennomgå rettskildebildet, presiserer førstvoterende vilkårsordlyden.
Kommentar:
"Positivt at det gis konkrete eksempler fra rettspraksis i de foregående avsnittene."
Innskrenkende tolkning;
Innskrenkende tolkning innebærer at en gir en bestemmelse et snevrere virkeområde enn ordlyden tilsier.
En slik tolkning forutsetter at det totale rettskildebildet har en fravikende løsning fra det som følger av en naturlig forståelse av ordlyden.
Kommentar:
"Greie forklaringer her innledningsvis."
Et klassisk eksempel er Grl. § 97. Her fremholdes det an ”Ingen Lov maa gives tilbakevirkende Kraft”. Ordlyden tilsier at tilbakevirkning er utelukket. I dag er det imidlertid sikker rett at tilbakevirkning til gunst er tillatt. Bestemmelsen blir derved tolket innskrenkende.
Kommentar:
"Dette er kanskje et litt spesielt eksempel. En bør heller anvende ”klassiske” konkrete dommer som eksempler på innskrenkende tolkning."
Et annet eksempel er sostjl. § 5-3 som gir kommunene rett til å stille vilkår for sosial stønad. Ordlyden kan forstås som at ethvert vilkår kan stilles. Bestemmelsen tolkes imidlertid innskrenkende, og vilkårene må være forholdsmessige og ha saklig sammenheng med tildelingen av støtten.
Kommentar:
"Men kan ikke dette like godt sies å ligge innenfor en naturlig forståelse av ordlyden?"
Fra Høyesterettspraksis er dommen om Sinnsykes ankerett (Rt 1979:1099) et illustrerende eksempel. Ordlyden gav klart uttrykk for at det bare var vergen som hadde ankerett. I den foreliggende saken nektet vergen å anke. Høyesterett tolket bestemmelsen innskrenkende slik at den syke også fikk ankerett. Rent faktisk satte Høyesterett loven til side, men også dette rubriseres under innskrenkende tolkning, jf praksis og Nygaard.
Kommentar:
"Dette siste er et greit eksempel."
Utvidende tolkning;
Utvidende tolkning vil si at man gir en bestemmelse et videre virkeområde enn ordlyden skulle tilsi.
På strafferettens og forvaltningsrettens område setter Grl. § 96 og det ulovfestede legalitetsprinsippet skranker for utvidende tolkning.
Kommentar:
"Dette med legalitetsprinsippet bør heller trekkes inn etter hvert, etter at en har presentert det generelle rundt utvidende tolkning i større grad. Det er litt uheldig å begynne med det spesielle."
I likhet med innskrenkende tolkning, kreves en overvekt av hensyn for at en bestemmelse skal kunne tolkes utvidende.
Legalitetsprinsippet (og Grl. § 96) setter ikke endelige skranker for en utvidende tolkning på strafferettens område. I Passbåtdommen ble det imidlertid uttalt at det må foreligge tungtveiende hensyn, og tolkningen må være i tråd med bestemmelsens formål.
I den nevnte dommen var det fare for liv og helse ved at en 49 år gammel snekker kjørte en 17 fots passbåt med 115 HK i ruspåvirket tilstand. Til tross for at en slik båt ikke nødvendigvis vil falle inn under ordlyden, tolket Høyesterett bestemmelsen slik at passbåten ble omfattet. En vesentlig del av begrunnelsen var at formålet med strl. § 422 var å forebygge sikkerhet på sjøen. Faremomentet gjorde seg således gjeldende i like stor grad for båten, som det ordlyden angav (altså; skip)
Kommentar:
"Ja, det ble altså litt for mye fokus på legalitetsprinsippet her. I tillegg får kandidaten ikke helt frem anvendelsen av forarbeider og tidligere høyesterettspraksis i passbåtdom I."
Kommentar: "Flytende overgang;"
Innledningsvis ble det nevnt at skillet mellom de ulike tolkningsresultatene ikke er klar. Dette vil jeg kort beskrive avslutningsvis.
I Støvlettdommen er det på det rene at flertallet tolker vilkårsordlyden presiserende. Ser en dette fra mindretallets perspektiv, foretas det imidlertid en innskrenkende tolkning, fordi forbrukerens valgrett innskrenkes.
Et ytterligere eksempel er passbåtdom I. Det er full enighet om at Passbåtdom I er et eksempel på en utvidende tolkning. Detter er imidlertid begrunnet med at en 17 fots passbåt med 115 HK klart ikke er omfattet av vilkårsordlyden ”skip”. Hadde Høyesterett sagt at ordlyden er uklar, noe den for så vidt også er, kunne en stått overfor en presiserende tolkning. Jeg er enig i at Passbåtdom I er et eksempel på utvidende tolkning. Det nevnte er en konstruksjon med sikte på å illustrere at skillet mellom de ulike tolkningsresultatene i mange tilfeller beror på rettsanvenderens subjektive oppfatning av lovteksten.
Kommentar:
"Det er bra at kandidaten i de foregående avsnittene får frem at klassifiseringen av tolkningsresultatet er avhengig av den naturlige forståelsen av lovteksten. Kandidaten burde imidlertid fått frem at det er fullt mulig å betegne passbåtdom I som presiserende tolkning, også uten at Høyesterett selv sier noe om dette. "
Begrepene presiserende, innskrenkende og utvidende tolkning er således navn på tolkningsresultater en oppnår gjennom en klarlegging av vilkårsordlyden i lys av det foreliggende rettskildebildet.
Kommentar:
"Dette siste hører hjemme i innledningen fordi det er så grunnleggende."
Spørsmål 3: Gjør rede for hvilken frihet og hvilke begrensninger som gjør seg gjeldende for en dommer som på lovfestet område skal anvende sin dømmende makt til å finne den beste lovtolkningen ut fra de rettskildefaktorene som er aktuelle.
Den norske Grunnloven er blant annet bygget på Montesquieus maktfordelingsprinsipp. Stortinget er lovgiver, jf Grl. § 75 a, og Høyesterett dømmer i tråd med hva Stortinget vedtar, jf Grl. § 88. Jeg tar utgangspunkt i Høyesteretts rolle ettersom de dømmer i siste instans.
Det tradisjonelle utgangpunktet er endret, slik at Høyesterett har en friere rolle nå enn tidligere. Dette er begrunnet med praktiske hensyn, samt at lovgiver ikke har mulighet til å regulere alle tenkelige typetilfeller.
Hovedregelen er likevel fremdeles at Høyesterett må dømme innenfor den konstitusjonelle rammen. Denne rammen er især lovgiverviljen slik den er kommet til uttrykk i loven.
Høyesterett er dessuten bundet av rettskildeprinsippene (relevans, slutning, vekt) gjennom hele rettsanvendelsesprosessen. Høyesterett må ta utgangpunkt i det primære rettsgrunnlaget og dens vilkårsordlyd.
Kommentar:
"Fin innledning i de foregående avsnittene. Lite å utsette på dette."
Dersom det fremgår av en lovbestemmelse at en må være 18 år for å kjøre bil, vil regelen allerede følge av ordlyden. Høyesterett vil således ikke ha noen frihet til å komme til den beste løsningen.
Motsatt er tilfellet for de såkalte rettslige standardene. Her har lovgiver bevisst overlatt den videre rettsutviklingen til Høyesterett. Etter avtl. § 33 vil en avtale kunne være ugyldig dersom det ville stride mot ”redelighet” å gjøre avtalen gjeldende. ”Redelighet” er et begrep som får endre innhold over tid. Vi har nesten 90 års Høyesterettspraksis rundt begrepet, og i denne perioden har begrepet gradvis fått et annet innhold.
Det må videre understrekes at det ville være en uoverkommelig oppgave for lovgiver å normere alle tenkelige typetilfeller. I Norge har en således en lovgivningstradisjon som innebærer å gi vage lovtekster som blir nærmere presisert i forarbeider. Dette innebærer at regelen i de aller færreste tilfeller vil følge direkte av ordlyden.
Høyesterett har derved frihet til å komme frem til den beste lovtolkningen ut fra de rettskildefaktorene som foreligger. De kan da komme frem til et tolkningsresultat gjennom en presiserende, innskrenkende eller utvidende tolkning.
Kommentar:
"Godt opplegg så langt i denne delen av oppgaven: Kandidaten begynner med det grunnleggende teoretiske omkring den dømmende makt, og går så over til å vise hovedtrekkende når det gjelder friheten knyttet til denne makten. Deretter foretas ytterligere presiseringer og utdypninger nedenfor. Dette er en hensiktsmessig måte å bygge opp en fremstilling på generelt i teorioppgaver."
Selv om Høyesterett alltid skal anvende sin dømmende makt for å finne den beste løsningen for typetilfellet, og som generell regel, står de ikke fritt.
Begrensninger i så måte er flere, og disse vil det i det følgende redegjøres for
Høyesterett må for det første være lojal mot lovgiverviljen. I løsningen av et rettslig spørsmål må dommeren ofte foreta verdivalg. Verdivalgene er basert på reelle hensyn som tradisjonelt deles i tre.
1. Positiverte verdier
2. Generelle rettslige verdier
3. Bredere samfunnsmessige verdier
Kommentar:
"I tilknytning til dette punktet, skylder jeg å gjøre oppmerksom på at jeg har endret innfallsvinkelen betydelig på årets kurs i JUS133, noe jeg (forhåpentligvis) har gjort grundig rede for på forelesningene. Poenget er at kurset har gått vekk fra å fokusere på spenningen mellom den lovgivende og dømmende makt, til å se det slik at det på alle stadier av rettsanvendelsesprosessen må foretas en balansering av grunnleggende rettslige verdier, nærmere bestemt hensynet til demokratisk legitimitet, hensynet til forutberegnelighet og hensynet til rettferdighet/rimelighet. Dermed blir ikke spørsmålet hvor langt lojalitetsplikten strekker seg for dommeren når det gjelder respekt for lovgiverviljen, men om hva som er den beste balanseringen av de nevnte grunnleggende rettslige verdiene.
Jeg begrenser meg dermed til å kommentere det fremstillingsmessige i de følgende avsnittene, og her er det lite å utsette: Kandidaten skriver oversiktlig og strukturert, og kommer med konkrete og poengterte eksempler fra rettspraksis."
Positiverte verdier er legislative hensyn som ligger til grunn for lovgivningen og som ligger som et bakteppe til loven og forarbeidene.
Generelle rettslige verdier er reelle hensyn som generelt er akseptert å anvende i rettsanvendelsen, slik som forutberegnelighet.
Bredere samfunnsmessige verdier er reelle hensyn som har sine røtter i samfunnssynet og hva som er til beste for samfunnet. Et eksempel her er miljøhensynene i Støvlettdommen.
Høyesterett må forholde seg til de verdier som ligger til grunn for lovgivningen. For eksempel ville det være illojalt av Høyesterett å vektlegge bredere samfunnsmessige hensyn dersom dette ikke var kommet til uttrykk i lovgivningen. Mindretallet i Støvlettdommen ville som eksempel hatt en verdikonflikt på konstitusjonelt nivå dersom de hadde vektlagt de bredere miljøhensyn, slik flertallet gjør. Dette som en følge av informasjonen mindretallet allerede hadde trukket ut av lovens vilkår og forarbeider.
Et ekstremt eksempel er barnebidragsdom II hvor Høyesterett satt loven til side. Dette har i ettertid blitt ansett som en illojal handling overfor lovgiver, og en er her helt i ytterkant av Høyesteretts frihet til å komme frem til et godt resultat.
Høyesterett må alltid ta forutberegneligheten i betraktning. Den ideelle situasjonen for en ikke-jurist er at regelen følger direkte av ordlyden. Dersom Høyesterett går langt i å bruke innskrenkende/utvidende tolkning, vil dette kunne svekke de aktuelle bestemmelsene. Selv om det i og for seg er godtatt i Passbåtdom I, må det kunne hevdes at en slik rettsbruk svekker borgernes forutberegnelighet.
Legalitetsprinsippet kan dessuten sette grenser for Høyesteretts siktemål om best mulig resultat.
På strafferettens område gjør dette seg spesielt gjeldende. I Telefonsjikanedommen gir Høyesterett uttrykk for at handlingene er forkastlige, men dømte likevel ikke vedkommende.
Høyesterett kunne ikke tolke utvidende i dette tilfellet, slik de gjorde i Passbåtdom I, på bakgrunn av at rettskildene ikke tilsa en slik løsning. Avslutningsvis kan det pekes på at politiske ytringer ikke kan vektlegges i prosessen med å klarlegge den beste løsningen.
Spørsmål 4; Hvordan går dommeren frem for å finne den beste løsningen på rettsspørsmål på ulovfestet område?
I utgangspunkt står dommeren noe friere for å finne frem til den beste løsningen på ulovfestet område.
Kommentar:
"Her må kandidaten presisere klarere hva det sammenliknes med, jf. ”noe friere”."
Dommeren er likevel også her bundet av rettskildeprinsippene, og må således ta utgangspunkt i et primært rettsgrunnlag.
I Personverndommen konstaterer Høyesterett at det i norsk rett eksisterer et vern for borgernes personlighet. Spørsmålet i saken var om rettsvernet var overskredet i typetilfellet.
Saken gjaldt en person som tidligere var straffedømt for drap. Mange år senere ble det laget en film om denne episoden. Spørsmålet i dommen var om fremvisningen av denne filmen krenket vedkommendes personlighet.
Høyesterett tar altså utgangspunkt i en allmenn rettsgrunnsetning og drøfter så om det foreligger en krenkelse i det konkrete tilfellet. Høyesterett konkluderte med krenkelse.
Kommentar:
"For så vidt en grei presentasjon av dommen, men poenget i forhold til oppgavens tema kommer ikke klart nok frem: Dersom en legger til grunn at det eksisterte et vern på forhånd i dette tilfellet, så stod dommerne i utgangspunktet mindre fritt til å komme frem til den beste løsningen ut fra egne vurderinger, basert på reelle hensyn. Men siden terskelen for vernet må vurderes av Høyesterett, kan det hevdes likevel å bli et betydelig innslag av egne vurderinger av hva som gir den beste løsningen, i denne dommen. "
Dersom det tilsynelatende ikke foreligger et primært rettsgrunnlag, må Høyesterett danne et rettsgrunnlag. Høyesterett skaper ikke helt ny rett, men anvender rettslige prinsipper og legislative hensyn, slik at de kan danne et primært rettsgrunnlag. Denne prosessen har likhetstrekk med lovgivningsprosessen Stortinget foretar.
Dette var tilfellet i Sykejournaldommen. Dommen omhandlet en pasient som ønsket innsyn i sykejournalen sin. Førstvoterende gjennomgikk først forvaltningsloven og offentlighetsloven. Disse kunne imidlertid ikke brukes. Høyesterett påviser da flere rettslige prinsipper og legislative hensyn gjennom Dr. Strøms vitnemål, og danner med det et primært rettsgrunnlag. Pasienten blir så gitt medhold i innsynsrett, basert på det førstvoterende kaller allmenne rettsgrunnsetninger.
Kommentar:
"Bra om journaldommen. Selv om en ikke behøver å være enig i denne forståelsen av dommen, ligger den tett opp til Nygaards analyse i læreboken. "
Dommeren kan videre benytte seg av tidligere praksis. Det følger av prejudikatslæren at Høyesterettspraksis binder alle bortsett fra Høyesterett selv. Dette er også forutsatt i plenumsloven § 1.
Høyesterett kan således bruke tidligere rettspraksis i løsningen av spørsmålet, men dets bundethet avhenger av hvilke regler de trekker ut av en dom. Som et eksempel kan en nevne Rørledningsdommen som gjaldt objektivt ansvar. Dommeren parallelltolket med tidligere rettspraksis, slik at skyldregelen ble tolket så strengt at det etter denne dommen ble konstatert et objektivt ansvar. (Det må presiseres at denne rettsutviklingen skjedde gradvis.)
Kommentar:
"Greit om tidligere rettspraksis her, men begrepet parallelltolkning forklares ikke nærmere."
Avslutningsvis kan Aars-dommen nevnes. Høyesterett måtte ta stilling til om familienavn hadde rettslig vern. Dette var ikke lovregulert. Høyesterett konstaterte at især sjeldne familienavn hadde et vern. Dette ble basert på reelle hensyn i form av rettslige prinsipper.
Til sist kan det oppsummeres at dommeren må gå frem på tilsvarende måte som på lovfestede områder. Høyesterett er ikke like strengt bundet i sitt standpunkt, men hensynet til forutberegnelighet, og til at resultatet innebærer en god regel, gjør seg like sterkt gjeldende på ulovfestet område.
Kommentar:
"Jeg synes ikke det er treffende å si at dommeren går frem på tilsvarende måte på lovfestede og ulovfestede områder. Læreboken understreker i hvert fall at det er store forskjeller i det grunnleggende fundamentet for avgjørelsen, jf. s. 260-268 i læreboken. Men det er riktig at det kan finnes betydelige forpliktende elementer på ulovfestede områder også, selv om en ikke har lovtekst og forarbeider å ta utgangspunkt i."
Høyesterett har i liten grad mulighet til å skape ny rett, men står ganske fritt til å konstatere allerede eksisterende rettslige prinsipp og allmenne rettsgrunnsetninger.
Kommentar:
"Også dette blir kanskje litt enkelt."
Samlet kommentar:
Kandidaten skriver over gjennomsnittet i hele besvarelsen, men utmerker seg kanskje særlig i behandlingen av de to siste ”vanskelige” spørsmålene. Ellers skylder jeg å gjøre oppmerksom på at jeg av hensyn til læringsprosessen til studentene, har vært mer kritisk enn det som ville vært tilfellet ved en alminnelig eksamenssensur.